Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 85/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 40/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000085/2019
Iltm. Sr. Presidente
D. Rafael Losada Armada
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Esther Castanedo GarcÃa
D. Juan Piqueras Valls
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En la Ciudad de Santander, a 21 de marzo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el
recurso número 40/2018 , interpuesto por DIRECCION000 C.B. , representado por el Procurador Dª. Esther
Gómez Baldonedo y defendido por el Letrado D. José María Real del Campo , contra ADIF. , representado
y defendido por el Abogado del Estado, siendo parte codemandada SERANCO S.A, representado por el
Procurador Dª Begoña Peña Revilla y defendido por el Letrado D. Alfredo Mate González
La cuantía del recurso es de indeterminada.
Es ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Piqueras Valls , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho cometida por el gestor de infraestructuras ferroviarias ADIF en la finca catastral NUM000 ,finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santander.



SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.



TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.



CUARTO: No recibido el proceso a prueba, se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2019 , en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- DIRECCION000 C.V., interpone recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho cometida por el gestor de infraestructuras ferroviarias ADIF en la finca catastral NUM000 ,finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº Dos de Santander, propiedad del recurrente al ocuparla parcialmente sin trámite administrativo alguno para la ejecución de las obras de un paso subterráneo en la estación de ferrocarril de Renedo de Piélagos.

La parte recurrente solicita ' que se dicte sentencia por la que: 1.- Declare contraria a derecho la ocupación padecida por nuestro defendido de parte de la finca catastral NUM000 , finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad Número Dos de Santander, para la ejecución de obras de paso inferior con ascensores en la Estación de Renedo.

2.-Condene a ADIF a cesar de inmediato en dicha ocupación de la finca reponiéndola a su estado anterior, incluida la sección de valla perimetral que ha sido destruida.

3.- Condene a ADIF y a la Administración General del Estado a incoar, tramitar y a resolver en los plazos legalmente establecidos, el procedimiento previsto en el Artículo 112 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 para la determinación de las cantidades a abonar como indemnización, por la ocupación padecida por vía de hecho incluyendo los rendimientos dejados de percibir, los daños a la finca y los bienes depositados en ella, los gastos generados por la vía de hecho y la restitución a su primitivo estado, en su caso si no se hubiere realizado, conforme a lo dispuesto en el Artículo 115 de la LEF .

4.- Condene a ADIF a abonar en los plazos legalmente establecidos, como beneficiario, los importes que sean determinados en dicho expediente, más los intereses legales desde el 19 de diciembre de 2017 hasta la fecha de suabono.' DIRECCION000 CB, articula las pretensiones que formula a través del presente recurso contencioso administrativo sobre los motivos siguientes: 1) ADIF ocupó terrenos de la actora durante las obras del Proyecto constructivo de Paso Inferior con ascensores en la estación de Renedo , sin haber realizado expediente alguno ni contar con la autorización de la propiedad.

2) Los hechos constituyen una vía de hecho y ADIF no ha contestado al requerimiento en el plazo legal y 3) Tratándose de una ocupación temporal la restitución de la obra es posible y para el resarcimiento se opta, vía artículo 7 del Estatuto de ADIF en relación con el artículo 2.1 y 2 de la LEF , por procedimiento regulado en los artículos 108 , 112 y 115 de la LEF .



SEGUNDO.- El ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIA (ADIF), se opone a las pretensiones de la actora y solicita que se dicte sentencia desestimándolas con imposición de costas.

ADIF articula su oposición a las pretensiones formuladas por DIRECCION000 C.B. sobre los motivos siguientes: 1)No existe vía de hecho, pues la actora consintió las actuaciones a realizar en su parcela, legitimando la actuación de la contratista.

2)En todo caso, las eventuales responsabilidades de la ocupación no serían imputables a ADIF sino a la mercantil contratista que realizó las obras y 3)Por último y abstracción hecha de la inexistencia de vía de hecho, el beneficiario de la ocupación temporal, a los efectos del artículo 112 de la LEF , sería quien ha ejecutado materialmente las obras.



TERCERO.- SERANCO S.A. se opone también al recurso, en su condición de parte codemandada, y solicita que se dicte sentencia desestimando la demanda con imposición de costas a la actora.

La mercantil codemandada articula su oposición a las pretensiones formuladas por la parte actora sobre los motivos siguientes: 1) En el apartado Actuaciones Previas de la Memoria del Proyecto de Obras consta: -La afectación puntual de la finca de la demandante y -Que el propietario de la finca fue informado de esa afectación sin que opusiese objeción alguna.

2) Durante la ejecución de la obra se obtuvo el permiso de la demandante para el acopio de tubos de la empresa de pilotaje y 3) No se ha producido ocupación contraria a Derecho y, por tanto, no procede expediente alguno ex artículo 112 de la LEF .



CUARTO.- De los términos en los que, tras la fase alegatoria, ha quedado planteada la controversia se infiere que: 1) Las partes aceptan pacíficamente los siguientes hechos: -El Proyecto Constructivo de Paso Inferior en la Estación de Renedo, aprobado por Resolución de 25/01/2017, contemplaba la ocupación temporal de parte de una parcela de DIRECCION000 CB , colindante con la estación.

-ADIF no ha iniciado expropiación alguna respecto al terreno antedicho.

-Durante la ejecución de las obras la empresa contratista ocupó la zona incluida en el Proyecto, de la parcela limítrofe, de acuerdo con lo previsto en el mismo -El 15 de enero de 2018 DIRECCION000 CB requirió a ADIF, al amparo del artículo 30 de la LJCA , para que repusiera la zona ocupada de su parcela a su estado anterior y 2) Las partes discrepan, sin embargo, sobre la existencia o inexistencia de título legitimador de la ocupación de parte de la parcela de la actora, ya que: a) DIRECCION000 CB sostiene que ADIF carecía de título para ocupar una parte de su parcela, pues; -'No le consta haber concedido ninguna autorización para la ocupación de su finca ni temporal, ni definitivamente. Tampoco consta esa autorización en el expediente administrativo' , y - La Administración ha ocupado los terrenos sin expediente administrativo alguno que legitime el ejercicio de la propiedad expropiatoria o la ocupación temporal de la finca y b) ADIF sostiene, por el contrario que disponía de título para ocupación temporal de la finca, ya que: -En el Proyecto obra (Memoria, Plano de implantación de obra, Anejo 04 y Anejo 17) consta que la actora conoció y autorizó la ocupación temporal de la parte de su parcela, objeto de este proceso, por lo que no era necesaria expropiación alguna y -La contratista comunicó el 14/12/2017 al encargado de la actora la ocupación temporal del terreno obteniendo una respuesta verbal afirmativa.



QUINTO.- La vía de hecho se encuentra regulada en los artículos 97 y 105 de la Ley 39/2015 (LPACAP) en términos idénticos a la regulación anterior (artículos 93 y 101 de la LRJPAC). Consecuentemente resulta plenamente aplicable la doctrina del Tribunal Supremo sobre situaciones regidas por la LRJPAC, que declaraba : ' nuestra jurisprudencia más reciente (véanse las sentencias de 22 de septiembre de 2003 (casación 8039/99, FJ 2 º) y 19 de abril de 2007 (casación 7241/02 , FJ 4º), heredera de una doctrina ya secular considera que la Administración incurre en vías de hecho tanto cuando usa potestades que no le han sido conferidas por el legislador como cuando, disponiendo de las mismas, las ejercita al margen del procedimiento establecido. Cae, pues, en su órbita la actuación material sin ningún tipo de cobertura, pero también la que, pese a contar con ella, se excede de su ámbito, perdiendo su amparo legitimador.

Esta estructura dual de la noción de 'vía de hecho ' se encuentra presente, como si fuera el negativo de su fotografía, en el artículo 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), cuando dispone que no se admiten interdictos (los actuales procedimientos especiales de protección posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil ) frente a los órganos administrativos que desenvuelvan materias propias de su competencia con arreglo al procedimiento legalmente establecido, idea que subyace, ya en positivo, al texto del artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa , al permitir que los administrados acudan a esa clase de remedios excepcionales frente a la Administración que ocupa, o lo intenta, un bien de su propiedad obviando las garantías básicas del procedimiento expropiatorio. Como se ve, las vías de hecho despojan a la Administración de sus privilegios y prerrogativas, colocándola en pie de igualdad con los particulares' ( STS 20/04/2009 ) y 'como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29-10-2010 , con cita de la sentencia de 22-9-2003 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure)...Exposición de Motivos considera vía de hecho aquellas 'actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'.( STS 15/01/2013 ) En el supuesto contemplado, la cuestión litigiosa consiste exclusivamente en determinar si la actora autorizó, o no, la ocupación temporal de parte de su parcela. En efecto, ADIF EPE, reconoce que no ha incoado expediente expropiatorio alguno, pues no ejerció potestades activamente ( artículo 108 de la Ley 40/2015 y artículo 1 de su Estatuto, aprobado por RD 2395/2004 ), sino que la actora autorizó la ocupación temporal de su parcela en la fase de Proyecto de obras y en la ejecución las obras en cuestión.

La Sala deberá, por tanto, determinar si las alegaciones y soporte documental, invocados por ADIF, excluyen o no la vía de hecho litigiosa.



SEXTO.- El examen del expediente administrativo pone de manifiesto que: a) El proyecto de obras fue redactado, por encargo de ADIF EPE, por INECO, sociedad mercantil estatal ( artículo 111 de la Ley 40/2015 ).

b) En el apartado de la Memoria Actuaciones Previas consta: -La afectación temporal que la ejecución de la obra tendrá para la parcela litigiosa.

-La indicación de que la propiedad de la parcela ha sido informada de ello , durante la redacción del proyecto, sin poner objeción alguna y -La inexistencia de expropiación a causa del Proyecto.

c) El Plano Implantación en Obra, representa gráficamente , la antedicha afectación de la parcela contigua y d) El Anejo 4 del Proyecto se indican las gestiones realizadas, en relación con el Proyecto, con otras entidades y se relacionan los documentos e informaciones efectuadas. En este apartado, se indica que se mantuvieron contactos con D. Anton , en representación del Grupo Vela, sobre 'Comunicación de colocación de vallado de obra en parcela colindante', reflejándose en observaciones ' Se establece contacto telefónico con la empresa el día 4/ mayo/2016 obteniendo una respuesta favorable por su parte. Posteriormente se les envía un correo electrónico resumiendo lo hablado en dicha conversación'.

La Sala acordó, a la vista de lo anterior y al amparo de lo dispuesto en el artículo 61.1 de la LJCA , que se aportase al proceso el correo electrónico citado en apartado anterior.

SEPTIMO.- ADIF remitió a la Sala copia de la comunicación (correo electrónico y plano de implantación) dirigida el 05/05/2016 a la actora.

El correo electrónico es del tenor literal siguiente: 'De: Marina [ DIRECCION001 ] Enviado el: jueves, 05 de mayo de 2016 16:39 Para: DIRECCION002 CC: Ruth Asunto: Obras de accesibilidad en la Estación de Renedo Datos adjuntos: 2.5.1.2_ER_IMPLANTACION.PDF Buenas tardes, Sr. Anton , Tal y como le propuse ayer telefónicamente, le adjunto el plano de planta de la pequeña afección a su parcela con motivo de la futura obra de un nuevo paso inferior entre andenes en la Estación de Renedo en Cantabria.

Como le explicaba, la afección se debe al montaje de la valla de cerramiento de obra aproximadamente a 1,00 metro de retranqueo de la linde dentro de su parcela y a lo largo de unos 37,00 m, por el siguiente motivo: La ejecución de la futura embocadura de bajada al paso en el andén 2 y su marquesina asociada, situadas en el límite con la parcela vecina se plantea en todo momento desde el lado del andén, si bien es cierto que, para poder ejecutar dichos elementos, será necesario levantar previamente el vallado existente separador de ambas parcelas.

Por ello como máximo, durante los 9 meses de duración de las obras, será necesario colocar un vallado provisional de obra en su parcela. No prevemos necesario el traslado de los tubos de saneamiento acopiados a lo largo de dicha linde, ya que siempre queda una mínima franja que permite la instalación del vallado.

Por otro lado, y tal y como hablamos ayer, si se nos permite, dicha franja mínima de ocupación temporal facilitará (aunque si hubiera problemas no tiene por qué ser necesario) además los trabajos de fijación y remate de marquesinas y canalones de cubierta en el citado andén 2, elementos que en ningún caso invadirán la alineación entre ambas parcelas una vez terminados los trabajos.

Agradezco la atención dedicada a nuestra consulta y la respuesta afirmativa de colaboración por su parte en este aspecto en el día de ayer, pero no quería dejar sin plasmar por escrito para su información y tranquilidad, que el planteamiento de la obra nunca requiere del acceso de maquinaria por su parcela y que sí implicará la ocupación descrita para el vallado de cerramiento.

Sin otro particular, se despide atentamente' OCTAVO.- La parte actora sostiene que el correo electrónico en cuestión resulta intrascendente a los efectos de calificar la vía de hecho impugnada, ya que: -Solo contiene el agradecimiento por la receptividad del destinatario, ante un primer contacto de una entidad distinta a la que iba a realizar la ocupación.

-Las expresiones 'si se nos permite' y 'no tiene por qué ser necesario' en un momento previo de elaboración del Proyecto, evidencia la existencia de alternativas y la provisionalidad de la situación y -El informe pericial aportado evidencia que no se ha colocado valla de obras alguna y que se han producido daños en la parcela y tuberías de la actora.

La Sala estima que el contenido del Proyecto de Obras, ratificado por el correo electrónico de 05/05/2016 y las manifestaciones del responsable de la obra sobre el inicio de las actuaciones en la parcela litigiosa evidencian que no estemos ante un ejercicio de potestades administrativas sin cobertura alguna, constitutiva de vía de hecho.

El Tribunal ha formado este criterio sobre los hechos y razones siguientes: 1º) Las gestiones con la actora se integran en el contexto y momento adecuados y por la persona competente, pues: -En la elaboración del Proyecto han de incluirse, obligatoriamente, las previsiones de expropiación. Por tanto, la demandada debía incluir en dicha fase si se iban a ejercitar o no potestades administrativas y -La persona que contacta a la actora y remite el correo electrónico es la Coordinadora del Proyecto de Obras, es decir la representante convencional de ADIF, en función del contrato por el que se acordó la redacción del Proyecto .

2ª) El correo electrónico identifica la actuación, recuerda la conversación previa con el destinatario, precisa que el mismo ha emitido una 'respuesta afirmativa de colaboración' del destinatario y le remite plano identificando la ocupación prevista.

3ª) Las expresiones 'si se nos permite' y 'no tiene por qué ser necesario' tienen por objeto facilitar los trabajos de fijación y remate de marquesinas y canalones del andén 2, y no la ocupación temporal para la ejecución de la embocadura de bajada al paso subterráneo presta en el Proyecto .

4º)Las actuaciones efectuadas el 14/12/2018 (derribo de la valla de separación y acceso a la parcela litigiosa) aceptadas por el encargado de la actora y no cuestionadas, indirectamente , hasta el 19/12/2018, corroboran el contenido del documento de 05/05/2016 y 5º) Las posteriores actuaciones de la contratista , sea cual sea su causa, configurarían , en su caso un incumplimiento susceptible de indemnización pero no convertirían la actuación de ADIF en vía de hecho.

Procede, por todo ello, desestimar íntegramente el recurso.

NOVENO.- Se imponen a la recurrente las costas devengadas en el recurso en aplicación del principio del vencimiento ( artículo 139.1 LJCA ), ya que el recurso ha sido desestimado.

Fallo

Se desestima el recurso administrativo interpuesto por DIRECCION000 C.B. , contra la vía de hecho cometida por el gestor de infraestructuras ferroviarias ADIF en la finca catastral NUM000 ,,finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº Dos de Santander, propiedad del recurrente al ocuparla parcialmente sin trámite administrativo alguno para la ejecución de las obras de un paso subterráneo en la estación de ferrocarril de Renedo de Piélagos. Se imponen las costas a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.