Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 85/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7015/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00085/2019
PONENTE:D.JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7015/2019
APELANTE: Sandra
APELADO: CONCELLO DE VIMIANZO (A CORUÑA)
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
ha pronunciado la
SENTENCIA
ILMOS. SRS.D.
JULIO CIBEIRA YEBRA PIMENTEL
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
A Coruña, 24 de abril de 2019.
En el RECURSO DE APELACION 7015/2019,pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por
Sandra , representada por la Procuradora Dª. ANGELES REGUEIRO MUÑOZ y dirigida por el Letrado
D. JOSE MARIA LOPEZ LOPEZ, contra Auto de fecha 2-11-18 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo num. 4 de A Coruña dictado en el PSS 201/2018, que desestima la medida cautelar interesada
por la parte actora. Es parte apelada CONCELLO DE VIMIANZO (A CORUÑA), dirigido por el LETRADO D.
OSCAR RAMON RODRIGUEZ INSUA.
Es Ponente el Ilmo. Sr.D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Se deniega la adopción de la medida cautelar interesada por la parte actora, con imposición a esta parte de las costas, con la limitación recogida en el último de los fundamentos de derecho.'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente RECURSO DE APELACION pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la representación procesal de Doña Sandra , contra AUTO 00107/2018, de 2 de noviembre de 2018 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo num. 4 de los de a Coruña, en PO núm.

201/2018 en el que se impugna acuerdo plenario del Concello de Vimianzo (a Coruña) de fecha 27 de julio de 2018, sobre aprobación inicial de expropiación de inmueble, que ha denegado la suspensión del acto administrativo impugnado.

Basa la parte apelante su recurso en las alegaciones que efectúa en su escrito de apelación, que se contraen a la falta de causa o presupuesto expropiatorio y a la falta de respuesta a las concretas infracciones denunciadas; en que resulta de toda evidencia la ilegalidad del acto, el perjuicio y su difícil reparación, y no solo respecto a la recurrente- cuya propiedad se afecta, caprichosamente- sino porque tal acuerdo, sin siquiera el presupuesto causal necesario ( art. 9 de la LEF ), surge de una personal actuación del Alcalde (propuesta al pleno), ajena tanto a la propiedad del Castillo (Diputación de a Coruña) como a la entidad y órgano competente por razón de la materia, la Consellería de Cultura, sobre un inmueble declarado Bien de Interés Cultural (BIC).

A ellas se opone de adverso la otra parte por lo que en su escrito de oposición manifiesta.



SEGUNDO.- Conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136.

La vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI), tal y como resalta la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS (por todas, sentencia de 25 de julio de 2006 ) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: ' 1ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

' 2ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

' 3ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio , ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento , y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba .

' 4ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 de la LECv 1/2000- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva , proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar .

' No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, que no podrá ser tenida en cuenta al predicarse la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, ello con la consecuencia de que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)'.

' 5ª. Desde una perspectiva procedimental la ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar , consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 'in fine', al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

' 6ª. La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

' 7ª. La Ley permite que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar ' los perjuicios de cualquier naturaleza ' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).



TERCERO.- En el presente caso como ya indica el Auto recurrido no existe periculum in mora, ya que la actuación impugnada, de ningún modo va hacer perder la finalidad legítima al recurso, ni tampoco supone en ningún caso daños y perjuicios de difícil o imposible reparación para la recurrente; además de acordarse la estimación del recurso y en su caso anularse el acto impugnado, la sentencia sin duda resultaría perfectamente ejecutable, bastando con anular o revertir la expropiación que se está a tramitar, sin que exista por ello obstáculo legal, material o económico para ello, y máxime cuando en el acuerdo impugnado no se adoptó expropiación alguna, sino el inicio de tramitar un expediente administrativo, que deberá seguir todos los trámites oportunos, en los que se podrá materializar o no la expropiación de bienes, por lo que, a día de hoy, por lo que no es factible la suspensión del acto impugnado.

Por otro lado, la parte recurrente no acredita cuales son los supuestos daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, que pudieren justificar la adopción de la medida que suplica, siendo ello motivo bastante para desestimar luego su pretensión de suspender con carácter cautelar el acto recurrido, tal y como tiene señalado esta Sala en sentencias, por ejemplo, de 9/12/2010 y 27/01/2012 .

El presente recurso de apelación, se limita a exponer cuestiones que deben ser resueltas en el procedimiento principal, sin que puedan tener cabida en este incidente cautelar, que entraña un juicio de cognición limitado en el que, conforme a aquel criterio jurisprudencial del Alto Tribunal, que se deja expuesto, en él no se pueden examinar cuestiones de fondo, como las que se señalan en las tres primeras alegaciones del escrito de apelación.



CUARTO.- Procede por tanto desestimar el presente recurso de apelación, al no permitir las alegaciones que efectúa la apelante llegar a las conclusiones que preconiza ni sobre la pérdida de finalidad legítima del recurso, esto es, sobre la necesidad de asegurar la eficacia de la eventual Sentencia estimatoria que pudiera dictarse ni sobre la a supuesta existencia de una apariencia de buen derecho, conforme a criterio jurisprudencial que ya hemos dejado expuesto, pues la apariencia de buen derecho es un criterio que la jurisprudencia viene aplicando con particular cuidado en la medida en que afecta directamente a la cuestión de fondo que ha de dirimirse en el proceso.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta instancia procede su imposición a la parte apelante dentro del límite cuantitativo de 200 euros, sin que sea extensivo a derechos de Procurador, al no ser su intervención necesaria ni haber tenido lugar en este caso.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Angeles Regueiro Muñóz, en nombre y representación de Doña Sandra contra AUTO 00107/2018, de 2 de noviembre de 2018 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo num. 4 de los de a Coruña, en PO núm. 201/2018 en el que se impugna acuerdo plenario del Concello de Vimianzo (a Coruña) de fecha 27 de julio de 2018, sobre aprobación inicial de expropiación de inmueble, que ha denegado la suspensión del acto administrativo impugnado. Con impugnación de costas a la parte apelante en los términos que se exponen en el último Fundamento Jurídico de la presente resolución.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme , y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la L.O. 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998 , con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7015-19-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266-de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Doy fe.