Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 850/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 525/2015 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez .
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 850
En la ciudad de Valencia a 27 de octubre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 525 /2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE PEDREGUER, contra
la Sentencia nº 168/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado nº 2 de
Alicante en el procedimiento nº 390/2014 ; en la que ha comparecido como apelada JUAN FORNES FORNES
SA,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 6.5.2015 cuyo fallo estimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir por la recurrente consistente en la construcción de una nave auxilia a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 18 de octubre del 2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia, estima el recurso interpuesto frente a la Resolución recurrida de fecha 15 de mayo del 2014, que estima parcialmente el recurso potestativo de reposición, interpuesto frente a la resolución de 20 de marzo del 2014, que impuso la mercantil una sanción de 117.863, 20 euros por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 249 de la ley 16 /2005, consistente en la creación de una nave, nueva adosada a la nave existente en el supermercado Mas y Mas.

La sentencia apelada considera que no cabe ningún pronunciamiento acerca de sí las obras son legalizables, cuestión que no es objeto de recurso y que la demandante incurre en desviación procesal al formular dicha petición.

En cuanto al fondo del asunto, expone que desde el año 2004, se viene tramitando un PAI en las instalaciones donde se encuentra el supermercado de la recurrente, en suelo calificado como urbanizable de dimensiones considerables, exponiendo que la nave adosada a la nave principal prefabricada de color blanco es contraria, al uso destino y naturaleza que corresponde al suelo, mientras la enorme nave que hace las veces de supermercado cumple, siendo el suelo de la misma naturaleza lo que resulta una situación de difícil comprensión. Concluye que como la conducta infractora debe ser típica y suficientemente motivada, la infracción y la sanción en la resolución que pone fin al expediente sancionador, no es admisible que se resuelva en el recurso de reposición donde se concrete la infracción, siendo los informes del año 2013 y 2014 idénticos, excesivamente breves y poco precisos y habiendo sido emitido el último a la vista de las alegaciones contenidas en el recurso de reposición en base al art. 249 de la ley 16/ 2005 , señalando hechos tipificados que hasta entonces no habían sido observado al tiempo de incoar y resolver el expediente sancionador, conculcando la administración los principios de legalidad y tipicidad y colocando la mercantil en situación de indefensión imponiéndole una sanción que no ha sido descrita en la resolución sancionadora por lo que la resolución sancionadora carece de la más mínima motivación .

En el recurso apelación, la administracion apelante alega error en la valoración de la prueba y error en la aplicación del derecho causa de inadmisibilidad del recurso contencioso y de la demanda por no haber subsanado el cumplimiento de los requisitos del art. 45.2 de de la LJCA , e indebida aplicación del artículo 139 de la citada ley por la condena en costas.

Por su parte la apelada se opone, considera que la valoración de la prueba es correcta y que la inadmisibilidad del recurso contencioso se introduce en este momento procesal, no se planteó en primera instancia y por tanto no puede ser objeto de pronunciamiento alegando que la aplicación del artículo 139 de la LJCA es correcta .



SEGUNDO: Comenzando por la alegación de inadmisión recurso por no cumplir los requisitos del art.

45.2.d) de la ley de jurisdicción . No consta que la desde que la contestación a la demanda la administración ahora apelante hiciera ninguna alegación, ni formulara cuestión de inadmisibilidad por esta cuestión.

Al margen del anterior y de que el recurso de apelación constituye, según reiterada la jurisprudencia, una revisión de la sentencia dictada en primer instancia por lo que no es posible someter al tribunal de apelación cuestiones nuevas, no suscitadas ante el juez de instancia, no puede admitirse esta cuestión planteada en el recurso de apelación, debiendo añadir que constan en los autos seguidos en primera instancia que la recurrente fue requerida por diligencia de ordenación, aportando la actora certificación del administrador solidario de la sociedad, acerca de que la sociedad adoptó el acuerdo interponer acciones judiciales contra el Acuerdo de 15 de mayo de 2014, en concreto recurso contencioso-administrativo (folio 94) por lo que se han cumplido los requisitos exigidos en dicho precepto, siendo por tanto la inadmisibilidad formulada en segunda instancia por la administración apelante, carente de fundamento.



TERCERO: En lo que respecta a error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, la Sala anuncia ya desde ahora su disconformidad con los razonamientos y la conclusión alcanzada por el juez instancia acerca de la infracción de los principios de motivación, tipicidad y legalidad a lo que hay que añadir, la afirmación de que la recurrente no ha sufrido indefensión, y por ello deben de hacerse las siguientes consideraciones.

El contrario el examen del expediente y de las propias resoluciones impugnadas, no permiten llegar a la conclusión de que la administración no expuso en la incoación del expediente los elementos objetivos que le permitían valorar, sí la edificación construida por la recurrente, infringía la normativa urbanística.

Constan el expediente el informe de 14 de diciembre del 2013 de la arquitecta municipal, en el que se afirma que se ha realizado visita de inspección y se ha comprobado obras consistentes en nueva planta, anexa a la nave existente y excavación de explanación destinada a aparcamiento, es una obra de edificación de planta nueva, vinculada a edificación existente, obra mayor a la que le fue denegada la licencia de obras provisionales, la infracción resulta porque las obras superan la ocupación permitida de la parcela o solar, altura, la superficie o volumen edificable o incumplen los retranqueos, o superan el aprovechamiento resultante del planeamiento.

Tras las alegaciones de la actora fue revisado el presupuesto de ejecución material, no procediendo a la revisión de la valoración, reiterando los informes municipales que las obras superan la ocupación permitida de la parcela un solar superficie o volumen edificable, etc.... y señalando que ha quedado probado que las obras consistentes en la construcción de una nave nueva pegada al oeste de la nave existente como supermercado Mas y Mas y en excavación de explanación, superando la ocupación permitida de la parcela y no concurriendo circunstancias atenuantes, la sanción se impone en grado mínimo tipificando las obras ilegales de acuerdo con el art. 249 de la LUV por infracción de la ocupación permitida la parcela.

Por tanto desde el principio de la incoación del procedimiento sancionador, la administración motivo y tipificó los hechos consistentes en la construcción de la nave nueva en primer lugar, sin licencia y segundo lugar, porque las obras de la nueva nave superaban la ocupación permitida en la parcela.

Así las cosas por muy paradójico que resulte que en el mismo suelo urbanizable se haya construido la nave principal del supermercado Mas y Mas, suponemos que con licencia concedida por el Ayuntamiento de Pedreguer , la nueva nave instalada colindante a la nave principal, rodeada de un círculo rojo en el folio 3 de la demanda, que el actor manifiesta que es una nave prefabricada autoportante y desmontable adosada a la edificación existente, fue construida sin licencia y lo cierto que desde la incoación del expediente administrativo, se describen los hechos constitutivos de la infracción, 'creació de nau nova , apegada a l#oest de la nau existent excavació i explanació destinada a aparcament ' se tipifica la infracción como grave por ' obras que superen l#ocupació permesa de la parcel.la o solar o l#altura o volumen edificables .....' se motiva la desestimación de las alegaciones y se tipifica de acuerdo con el artículo 249 de la LUV , bastando con leer la resolucion sancionadora para comprobarlo, sin causar indefensión alguna al recurrente, siendo indiferente a los efectos que nos ocupa, aun cuando resulte, como hemos dicho paradójico, que con motivo del recurso de reposición, fuera emitido nuevo informe de la arquitecta municipal el 13.5.2014 en el que se concluye que el suelo no tiene programa aprobado y que las obras no corresponden al uso del suelo, puesto que lo fundamental es que las obras han sido ejecutadas sin licencia y superan la ocupación permitida .

Ciertamente los informes técnicos, son más que breves y poco precisos, farragosos y carecen de la concreción y claridad necesario , pero ello no supone que hayan sido infringidos por la administracion los principios de legalidad y tipificación, ni que la actora haya sufrido indefensión, ya que los hechos y la tipificación como infracción de estos hechos cometidos por la actora fue descrita en el acuerdo de incoación y en la resolucion sancionadora .

Por lo expuesto, debemos revocar la sentencia apelada, estimando la pretensión subsidiaria de la recurrente, habida cuenta las circunstancias paradójicas del caso, por la preexistencia de la nave del supermercado Mas y Mas en el mismo Suelo, edificada suponemos con licencia, en particular el retraso en la tramitación del PAI y las reiteradas solicitudes de licencia de obras por la recurrente, imponiendo la sanción en su grado mínimo, el 25 % sobre el valor de las obras fijada en 221.967, 18 euros, de acuerdo con el Informe pericial de D. Domingo y las facturas devengadas, que constan en el expediente que no ha sido contradicho, ni desvirtuado por la administracion demandada en el proceso seguido en la instancia

CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 525 /2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE PEDREGUER, contra la Sentencia nº 168/2015, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante en el procedimiento nº 390/2014 con los siguientes pronunciamientos: 1º- Revocamos la sentencia de instancia.

2º.- Estimamos parcialmente el recurso interpuesto frente a la Resolución recurrida de fecha 15 de mayo del 2014, que estima parcialmente el recurso potestativo de reposición, interpuesto frente a la resolución de 20 de marzo del 2014, que impuso la mercantil una sanción de 117.863, 20 euros , estimando la pretensión subsidiaria de la recurrente, debiendo imponer la administracion imponiendo la sanción en su grado mínimo, es decir 25 % sobre el valor de las obras fijada en 221.967, 18 euros.

3º.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.