Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 851/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 207/2015 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez .
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.
SENTENCIA Nº 851
En la ciudad de Valencia a 27 de octubre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 207 /2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ENGUERA, contra
la Sentencia nº 272 /2014, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado nº 9 de
Valencia en el procedimiento nº 474 /2011; en la que ha comparecido como apelada Dª Rafaela .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 30.9.2014 cuyo fallo estimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 18 de octubre del 2017 .

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la actora, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada por escrito presentado el 17 de marzo de 2011, sobre el cumplimiento del convenio urbanístico 1/2007 de adquisición de terrenos y el cese de la ocupación de los mismos, hasta el completo pago del precio acordado, anulando la resolución impugnada y declarando como situación jurídica individualizada el derecho al cumplimiento del convenio aprobado el 24.4.2007 y el derecho a percibir a percibir 2.654.535 euros más el importe de la correspondiente actualización conforme al IPC, desde abril del 2007 .

La sentencia de instancia con invocación de los artículos 186 , 171.4 , 187 , 184 de la LUV , considera que el suelo es urbano dotacional público en concreto 13,623 m2 necesarios para la ejecución del proyecto del campo de futbol 7 y que el convenio urbanístico estableció la cesión de los terrenos mediante el establecimiento de una reserva de aprovechamiento y la ulterior compensación de un excedente de aprovechamiento.

Expone la prueba practicada concluyendo que se ha producido una modificación unilateral con infracción del principio de audiencia a través de un edicto de la superficie afectada que la superficie ocupada es definitivamente 2.608, 37 m2 metros cuadrados que la cesión resultaba para la ocupación y uso de los terrenos manteniéndose la propiedad particular, que el Ayuntamiento se comprometió a tramitar con legalidad la aprobación del convenio y la propiedad otorgar escritura pública de cesión de terrenos a favor del Ayuntamiento con la reserva de aprovechamiento que se detalla con, que han transcurrido tres años de la cesión de los terrenos y formalización de la reserva que transcurridos estos tres años, el propietario puede instar la expropiación de su reserva, estimando la pretensión de la recurrente por cuanto, aun cuando no haya habido cesión formal por escritura pública, ello no ha impedido al Ayuntamiento que ocupará los terrenos para la ejecución de la obra, ha actuado como dueño, de cara a terceros, la ocupación material es de una mayor superficie el criterio económico de cuantificación está establecida en el punto seis del convenio, el Ayuntamiento no ha cumplido con lo acordado en el plazo de tres años, no ha sido aprobado instrumento de gestión urbanístico, que permita concretar de otra forma el aprovechamiento que debe obtener la recurrente, como consecuencia de la cesión acordada y materializada del terreno la corporación, no hay condición suspensiva alguna en el Convenio, se ha producido la efectiva ocupación de los terrenos, sin contraprestación por lo que hay que reconocer el derecho del recurrente a obtenerla en los términos estipulados , estimando el recurso, En el recurso de apelación el Ayuntamiento alega que el objeto de la pretensión de la demandante en vía administrativa era el pago de 2.654.535 euros ante la falta de materialización de la reserva de aprovechamiento, ' precio que deberá abonado de inmediato en el seno de un procedimiento de expropiación o para el caso de venta voluntaria'.

Reconoce que la recurrente era propietario de una parcela de 13.613 metros cuadrados que fue parcialmente ocupada por el ayuntamiento en 2.545,25 m² para la ejecución de un campo de futbol, acordándose mediante convenio la cesión anticipada del uso de la parcela, y los términos en los que se cedería la titularidad, con la correspondiente constitución de una reserva de aprovechamiento a su favor.

Reconoce igualmente que el Ayuntamiento ha ejecutado una pista de pádel y la condición de la piscina ocupando 2.608,37 m² y la demandante no otorgó escritura pública de cesión de terrenos, por lo que no se ha transmitido a la titularidad de la parcela, transcurridos cuatro años de la aprobación del convenio y que sin que se haya trasmitido la propiedad, ni constituido la reserva de aprovechamiento, la actora formuló la solicitud mencionada en la que se solicitaba la expropiación o adquisición voluntaria de la reserva de aprovechamiento.

Alega que el convenio establece los criterios para la futura constitución de la reserva de aprovechamiento, pero no constituye esta reserva y la solicitud de expropiación de la reserva de aprovechamiento exige su previa constitución de acuerdo con el Convenio y por imposición legal del art. 186 de la LUV .

No se ha trasmitido la propiedad al Ayuntamiento, sin que quepa confundir la ocupación de parcelas con la autorización de la propiedad, con la transmisión de la propiedad, ni constituido al reserva de aprovechamiento por lo que el Ayuntamiento no podía iniciar procedimiento expropiatorio cuyo objeto era una reserva de aprovechamiento, la propietaria podía solicitar la expropiación por ministerio de ley de su parcela, pero no la expropiación de una reserva de aprovechamiento inexistente y además tampoco puede prescindirse del procedimiento de expropiación por ministerio de ley.

Considera que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba al asumir que se ha producido la trasmisión de la propiedad, insiste en que no se ha constituido la reserva de aprovechamiento y que por lo tanto la recurrente no tiene derecho a la determinación del justiprecio trasmitidos transcurridos tres años desde la firma del convenio y por considerar que la mera ocupación de la parcela autorizada por el propietario, mediante Convenio, transmita la propiedad lo que es contrario a derecho invocando el art. 10 y 142 del Reglamento de bienes de entidades locales.

Añade que la sentencia vulnera del artículo 186 1.de la LUV , porque no se ha constituido la reserva de aprovechamiento que exige la trasmisión al suelo de ley del suelo al Ayuntamiento, no cabe expropiar una reserva que no se ha constituido y la propietaria no ha cumplido con la carga de transmitir la propiedad.

Y la vulneración del artículo 69 del texto refundido de 1976, el convenio remite a la tramitación de un expediente expropiatorio por ministerio de ley cuyo requisitos no se han cumplido: anuncio de la voluntad de que se proceda la expropiación y presentación de hoja de aprecio, de acuerdo con el art. 187 bis de la LUV invocando sentencia del Tribunal Supremo, sobre la exigencia de ese plazo considerando que en el caso hipotético de que se hubiera constituido la reserva de aprovechamiento, debe formularse el anuncio legalmente previsto y formular hoja de aprecio en su caso transcurrido cuatro años, por lo que la sentencia no es conforme a derecho al avalar la solicitud de la propietaria de que se determine sin ulterior trámite el justiprecio .

Por su parte la apelada alega que la administracion introduce argumentos novedosos no esgrimidos, ni en vía administrativa, ni en primera instancia que no tienen cabida en el recurso de apelación, en concreto la ausencia de trasmisión de la propiedad, unida a la falta de constitución de la reserva, que impide activar las previsiones del convenio y el nacimiento del derecho de expropiación, así como que la actora propietaria es la única responsable de que no se haya transmitido la propiedad, ni escriturado la reserva, que no puede expropiarse una reserva que no se ha constituido y tampoco se han cumplido los requisitos para tramitar un expediente expropiatorio por ministerio de ley, abandonando los argumentos de primera instancia sobre la condición suspensiva del convenio e imposibilidad de constituir la reserva en escritura pública, hasta que se apruebe el PGOU. Defiende que el origen de la indemnización reconocida que no está en la falta de materialización de la reserva de aprovechamiento, sino en una expropiación por la vía de hecho por haber ocupado el Ayuntamiento de Enguera, sin título alguno, los terrenos para construir instalaciones deportivas, siendo una ocupación de facto el origen del convenio y de este pleito, ocupación de hecho, sin título alguno, siendo el convenio urbanístico una propuesta del Ayuntamiento para resolver la situación fáctica que ilegal de ocupación por vía de hecho de los terrenos de su propiedad, habiendo transcurrido más que en exceso los tres años previstos en el Convenio, la actora solicitó el pago de la cantidad establecida en el convenio en ausencia de materialización de la reserva de aprovechamiento, o bien la venta voluntaria y escritura de pago del precio de ocupación de terrenos, el convenio no se ha cumplido siete años y medio después, manteniéndose la vía de hecho, no hay reserva y por lo tanto no puede haber expropiación de la reserva porque ésta no se ha constituido, por tanto la indemnización reconocida en la sentencia, no es más que la reparación de la lesión causada por la antijuridicidad del proceder del Ayuntamiento, al haberse apropiado de bienes, encontrándonos ante una reparación patrimonial, tras el transcurso de tres años valorado por el arquitecto municipal e incorporada al convenio aprobado .



SEGUNDO: Resultan hechos probados los siguientes extremos: 1º.-La ocupación material por el Ayuntamiento de Enguera de 2.608, 37 m2, propiedad de la actora ejecutando en esa superficie un campo de futbol y otras instalaciones deportivas.

2º.- Convenio aprobado definitivamente el 16.2.2010, en la que se acuerda la cesión anticipada por su propietaria al Ayuntamiento con una superficie de 13.613 m2 de los terrenos calificados como suelo urbano dotacional público deportivo recreativo y a cambio la constitución e una reserva de aprovechamiento.

Reconociendo una edificabilidad de 1m2 techo por m2 suelo a efectos de proceder a la compensación de la reserva de aprovechamiento, fijando en caso de no materialización del aprovechamiento resultante de la reserva, el valor del justiprecio en 195 m2 de techo incrementado en su IPC anual y facultando al propietario, para instar la expropiación de la reserva, transcurridos tres años desde la cesión de los terrenos y formalización de la misma, sin materialización del aprovechamiento reservado.

3º.- Transcurridos tres años desde la aprobación del Convenio se ha producido la ocupación material de 2.608, 37 m2 del terreno, con la construcción del campo de futbol, pista de pádel, y cubrición de piscina, no se ha producido la cesión formal de toda la superficie recogida en el Convenio en 13.613 m2, en escritura pública y no se ha constituido reserva de aprovechamiento a favor de la actora.

4º.- El convenio establece que, en caso de no materialización del aprovechamiento resultante de la reserva , el valor del justiprecio seria de 195 euros por m2 de techo, siendo la edificabilidad de 1m2 de techo por m2 de suelo incrementado en el IPC anual , facultando al propietario para instar la expropiación de la reserva, transcurridos tres años, desde la cesión de los terrenos, sin haberse materializado el aprovechamiento reservado.

El Ayuntamiento apelado, en primera instancia, se opuso a la demanda alegando una condición suspensiva: la aprobación del instrumento correspondiente que hiciera posible su cumplimiento, que la superficie ocupada solo era de 2.454, 45 m2 y que el PGOU, solo estaba aprobado provisionalmente , el convenio cedía la ocupación y no la propiedad, no se han cedido los terrenos por la propietaria y no se ha materializado la reserva y por tanto no puede ser solicitada la expropiación, hasta que no transcurran tres años, un vez otorgada la escritura de cesión de terrenos y de constitución de reserva de aprovechamiento.

La Sala considera que, en esencia, los argumentos del recurso de apelación son los mismos que los de la contestación a la demanda y que en todo caso no resultan motivos de oposición al recurso, ni pretensiones nuevas sino como hemos dicho argumentos.

Dicho lo anterior, hay que partir de que no se ha llevado a cabo lo pactado en el Convenio, de que la ocupación material de terrenos propiedad de la actora por el Ayuntamiento resulta de 2.608, 37 m2 y de que no puede ser reconocido el derecho percibir el importe de una cesión de terrenos de 13.613 m2 , que no han sido trasmitidos por la propiedad, ni adquiridos por la administracion, que solo han sido ocupados parcialmente, ni tampoco el importe de una reserva de aprovechamiento que no ha sido constituida, conforme exige el art.186 .2 de la LUV , aprobándola el Ayuntamiento y haciéndola constar en el Registro de la propiedad, junto con la transmisión de los terrenos con una superficie de 13.613 m2 de la que trae causa la reserva .

Ahora bien, lo cierto es que el Ayuntamiento ha ocupado materialmente, y la actora ha cedido materialmente, terrenos de su propiedad , 2.608, 37 m2 y que por tanto estos terrenos deben ser adquiridos por el Ayuntamiento, debiendo la actora solicitar la expropiación por ministerio de ley de esa superficie o en su caso de la referida en el Convenio de 13.613 m2, por ser suelo dotacional, instando la incoación del procedimiento expropiatorio hasta su definitiva resolución mediante la fijación del justiprecio por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, por la obtención de terreno dotacional por parte del Ayuntamiento mediante su obtención por los procedimientos de expropiación forzosa conforme dispone el artículo 184.1.d de la LUV , solicitando la expropiación del terreno a los 5 años de su calificación, si ello conlleva el destino público.

En efecto la expropiación por ministerio de la ley -que constituye una excepción a la regla general según la cual no cabe, en principio, obligar a la Administración a expropiar- tiene un marcado carácter tuitivo, sirve para evitar la indefensión de los propietarios que, como consecuencia del planeamiento urbanístico, quedan sin aprovechamiento alguno, facultándoles para forzar a la Administración a que les expropie, mediante la presentación de la correspondiente hoja de aprecio, impidiendo así que su derecho de propiedad quede vacío de contenido económico , siendo este el supuesto en el que n os encontramos al no haberse llevado cabo, ni la trasmisión de la propiedad, ni la constitución de reserva de aprovechamiento , pactadas en el Convenio.

Concluyendo la Sala resuelve de acuerdo con lo razonado, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso contencioso administrativo.



TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 207 /2015, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ENGUERA, contra la Sentencia nº 272 /2014, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado nº 9 de Valencia en el procedimiento nº 474 /2011 con los siguientes pronunciamientos: 1º.-Revocamos la sentencia de instancia.

2º.-Desestimamos el recurso contencioso, interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada de fecha 17 de marzo de 2011, sobre el cumplimiento del convenio urbanístico 1/2007 de adquisición de terrenos y el cese de la ocupación de los mismos, hasta el completo pago del precio acordado.

3º.- No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.