Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 854/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 675/2015 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez .
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 854
En la ciudad de Valencia a 27 de octubre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 675 /2015, interpuesto por SOLTEL MAR SL, contra la Sentencia nº
212/2015, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante en el
procedimiento nº 545/2014 ; en la que ha comparecido como apelada el AYUNTAMIENTO DE ALFAS DEL PI .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso citado, remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo, seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 4.6.2015 , cuyo fallo desestimaba el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 25 de octubre del 2017.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso interpuesto contra la resolución de fecha 4 de febrero del 2014, que desestimó las alegaciones formuladas por la mercantil recurrente y declaró la caducidad de la licencia urbanística de obra mayor, otorgada en el expediente 96 / 2003 cuyo titular es la demandante.

La sentencia resuelve, que a la vista del plazo transcurrido desde que se otorgó la licencia en el año 2003, hasta que se acordó la caducidad en el año 2015 fecha en la que no se habían iniciado las obras, aun cuando la recurrente obtuviera por silencio administrativo positivo una ampliación del plazo que finalizaba el 20 de setiembre del 2007, el hecho de que una tubería atravesará la parcela en la parte central y afectará a la ejecución de las obras, siendo una servidumbre de acueducto continuo y aparente existiendo la citada tubería desde el año 81,determeian que si no se pueden ejecutar obras en el predio el que se encuentra la servidumbre sin menoscabar la misma, se puede alterar el trazado de la misma a costa del dueño del predio de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil, lo que permite llegar a la conclusión que la mercantil ha generado una situación artificiosa por cuanto, sí la tubería era perjudicial para ejecutar su proyecto de obras, debió de iniciar los trámites para alterar su trazado, para ejecutar las obras para las que se le otorgó licencia, concluyendo que el único obstáculo para iniciar las obras era la existencia de la tubería y que las alteraciones en ese servidumbre, debían ser asumidas por el predio sirviente, por lo que no concurre causa de fuerza mayor, en el abultado retraso en el tiempo de la ejecución de las obras.

El recurso de apelación alega: 1º.- Existencia de causa de fuerza mayor, no imputable a la mercantil actora que no podía llevar a cabo una variación de la servidumbre por ser un bien de dominio servicio público, sin la autorización del Ayuntamiento y que ha intentado repetidas ocasiones que tanto esa administración, como su empresa concesionaria variara el trazado de la tubería, sin haber obtenido respuesta, ni indicación alguna.

2º.-Efectiva existencia de la tubería e imposibilidad de ejecución de las obras imprevisibilidad en la existencia la tubería, inactividad del Ayuntamiento sobre la petición de variación de la tubería, invocando el art. 84.1 de la ley 33/2003 192.2.b) de la misma ley y los artículos del Código Penal que se refieren a bienes de dominio público, así como el artículo 110.3 de la ley 30 /92 .

3º.-El Ayuntamiento consintió la paralización de las obras e hizo caso omiso de la petición en reiteradas peticiones sobre la variación del trazado natural, por lo que cuanto menos, debería admitirse concurrencia de culpas, invocando las sentencias del Tribunal Supremo que considera de aplicación.

4º.-Restrictividad y proporcionalidad en la declaración de caducidad de las licencias dispuesta el artículo198 de la LUV y 479 de ROGTU y jurisprudencia que resulta de aplicación.

Por su parte la administracion apelada, considera conforme a derecho el razonamiento de la sentencia respecto la obligación del predio sirviente de modificar a su costa el trazado de la servidumbre y alega que la apelante introduce una cuestión nueva, como resulta, que para ello necesitaba la autorización o conformidad el Ayuntamiento y que esta autorización nunca se tuvo, no pudiendo ejecutarla unilateralmente, cuando en la demanda este argumento no se planteaba, sino que por el contrario se consideraba que era obligación del Ayuntamiento de la concesionaria de agua potable la retirada de la tubería, por carecer el Ayuntamiento del derecho de servidumbre, no pudiendo obligar a la mercantil actora a la variación del trazado de la tubería y a asumir su coste, Añade que no es de aplicación la normativa que invoca, por no encontrarnos ante bienes destinados a la prestación de un servicio público, por prestarse el servicio por gestión indirecta de Aquagest Levante, quien emitió informe manifestando que para liberar esa zona de servidumbre era considera necesario ejecutar las obras de anulación y / o desviar correspondiente a cargo del adjudicatario y constructor de la obra y que las condiciones de ejecución de estas obras, deben cumplir con lo descrito en el pliego de condiciones de ejecución de obras de agua potable, por lo que no precisa autorización de la administración, sino las condiciones establecidas a las que hace referencia la concesionaria, no constando en el expediente ninguna solicitud de la mercantil actora al Ayuntamiento, para llevar a cabo esa obra, sino la solicitud de que el Ayuntamiento ordenará a la concesionaria que cambiara el trazado la tubería. La cuestión es que la mercantil actora quería que fuera la empresa concesionaria quien modificara al trazado de la tubería y asumiera los costes planteándose por primera vez, en segunda instancia la falta de autorización, no constando ninguna petición en este sentido al Ayuntamiento, ni a la concesionaria Por último en cuanto a la ejecución del proyecto urbanización del Pla de la Serra, las tuberías de agua potable discurren por la vía pública, yla tubería que atraviesa a la parcela en la que fue concedido licencia existía desde 1981.

Reitera que la resctrictividad en la declaración de caducidad, no impide su declaración, cuando se dan los presupuestos legales invocando la jurisprudencia que considera de aplicación los artículos 198 de la LUV y 479 del ROGTU y por último expone que la licencia es incompatible con el planeamiento vigente por la Modificación Puntual número 41 del plan General de ordenación urbana aprobado en agosto del 2009.



SEGUNDO: Consta en el expediente la licencia de obra mayor para la construcción de 50 apartamentos turísticos por acuerdo de la Comisión de gobierno de 4 de agosto del 2003, con los siguientes plazos de ejecución: inicio de las obras tres meses, interrupción máxima tres meses y finalización de la obra 24 meses.

En fecha diecinueve de septiembre del 2005, sin haber iniciado las obras la actora solicitó prórroga de licencia para el comienzo de la ejecución de la obra entendiéndose concedida por silencio positivo al tratarse de la primera prórroga y ser la licencia compatible con el planeamiento vigente en esa fecha, debiendo estar finalizada la obra en un plazo máximo de 24 meses que finalizó el 20 de noviembre del 2007.

Al no haberse finalizado las obras en dicha fecha, fue iniciado procedimiento declaración de caducidad y no concluyendo procedimiento en tres meses se declaró la caducidad del mismo, volviendo a iniciarse un procedimiento, con nuevo trámite de audiencia, en fecha 9 de diciembre de 2013, para declarar la caducidad de la licencia y extinción de sus efectos, El 28 de agosto del 2009 fue aprobada la modificación puntual número 41 del Plan General de ordenación urbana, que establece determinadas normas urbanísticas que resultan incompatibles con la licencia concedida en su día al prohibirse la edificación plurifamiliar Resulta de aplicación el artículo 198 de la LUV 1. Todas las licencias se otorgarán por plazo determinado tanto para iniciar, como para terminar las obras, salvo las referidas a los usos, que tendrán vigencia indefinida sin perjuicio de la obligación legal de adaptación a las normas que en cada momento los regulen.

2. Los Ayuntamientos podrán conceder prórrogas de los plazos de las licencias por una sola vez y por un nuevo plazo no superior al inicialmente acordado, siempre que la licencia sea conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento de su otorgamiento.

3. El órgano competente para conceder la licencia declarará, de oficio o a instancia de parte, la caducidad de las licencias, previa audiencia al interesado, una vez transcurridos los plazos correspondientes.

4. La declaración de caducidad extinguirá la licencia, no pudiéndose iniciar ni proseguir las obras si no se solicita y obtiene una nueva ajustada a la ordenación urbanística en vigor. Si la obra o instalación quedase inacabada o paralizada durante tiempo superior a un año desde la declaración de caducidad procederá la sujeción del inmueble al régimen de edificación forzosa.

en virtud del cual, sólo puede otorgarse una única prórroga y para ello la licencia debe ser conforme con el ordenamiento jurídico vigente en el momento de la concesión de la prórroga, incumpliendo por tanto una posible prórroga de la licencia dos requisitos, haberse obtenido ya una prórroga y ser la licencia concedida en el año 2003 incompatible con el actual planeamiento Respecto a los motivos expuestos en el escrito de apelación, en particular, las solicitudes del actor a la administración para que autorizara el desvió de la tubería que atravesaba la parcela, a la que le fue concedida licencia en el año 2003, en efecto no consta el escrito de demanda que la actora alegara estos hechos ya que por el contrario, centró su demanda en la restrictividad en la declaración de la caducidad de licencias , en la improcedencia de la caducidad concurriendo fuerza mayor, en la inexistencia de voluntad de abandonar el proyecto y en la vulneración del principio de proporcionalidad , exponiendo en los hechos que la concesionaria no se hacía cargo de la solución del problema y que el Ayuntamiento no acordó ordenar a la empresa concesionaria que variara el trazado de la referida tubería , que la tubería no fue suprimida y que no se le comunicó que debería hacerse se cargo del coste económico de la misma.

Así pues , aun cuando pudiera entenderse que no nos encontramos ante una cuestión nueva no planteada en la instancia y que en el recurso apelación ya no se cuestiona la existencia de servidumbre acueducto, pero se sostiene la imposibilidad de acometer unilateralmente la modificación del trazado la tubería sin consentimiento del Ayuntamiento, lo cierto es que no nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, porque la actora titular de la licencia, pudo solicitar desde un primer momento, a los pocos días de iniciarse las obras del edificio, cuando se apercibió de la existencia de una tubería subterránea, la desviación de esta tubería ante el Ayuntamiento y ante al concesionario , presentando el correspondiente proyecto de ejecución y asumiendo su coste sin que sea por otro lado imputable, exclusivamente a la administracion no haber tenido en cuenta la existencia de esa tubería al conceder la licencia, ya que la actora bien pudo percatarse de su existencia en los estudios y catas previos del terreno, y al redactar al proyecto de edificación puesto que este contemplaba sótano en el edificio .

Al margen de lo anterior y de la aplicación del Código Civil que invoca la sentencia apelada, lo cierto es que concedida una prórroga hasta el año 2007 no puede concederse otra y por tanto, aun siendo la declaración de caducidad restrictiva, en el presente caso es proporcional atendiendo a lo dispuesto en el artículo 187 de la LUV y a que la licencia concedida en el año 2003 es incompatible con el actual planeamiento.

Y es que en efecto al licencia de obras no otorga a su titular un derecho a construir sin limitación del tiempo y el transcurso de un tiempo tan dilatado 2003 - 2013, produce su caducidad por varios motivos, como hemos expuesto, entre ellos el cambio de las disposiciones normativas en el PGOU del municipio, extremo no controvertido por la apelante , sin que tampoco, como hemos dicho, pueda justificarse el transcurso de ese dilatado espacio de tiempo por la existencia de fuerza mayor, pudiendo la actora y no lo hizo, como también hemos razonado y razona la sentencia de instancia, solicitar de la administracion y empresa concesionaria el desvió de la tubería, presentando un proyecto y asumiendo la ejecución y el coste de esa obra .



TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 675 /2015, interpuesto por SOLTEL MAR SL, contra la Sentencia nº 212/2015, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante en el procedimiento nº 545/2014, condenando a la apelante al pago de las costas causadas a la administracion apelada hasta un máximo de 800 euros por la defensa letrada y representación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.