Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 855/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 647/2015 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal Magistrados/as : D. Carlos Altarriba Cano, Dª.
Desamparados Iruela Jiménez, Dª Laura Alabau Martí y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 855
En la ciudad de Valencia a 27 de octubre del 2017
Visto el recurso de apelación nº 647/2015, interpuesto por D. Leovigildo ,contra la Sentencia nº
128/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 9 de Valencia en
el procedimiento ordinario 331/2012; en la que ha comparecido como apelada el AYUNTAMIENTO DE
MASAMAGRELL .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 19.5.2015 cuyo fallo desestimaba el recurso contencioso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 27 de octubre dl 2017 .

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso interpuesto contra: 1.- Decreto de Alcaldía 263 / 012 del Ayuntamiento de Massamagrell, que estimó el recurso de reposición interpuesto contra Decreto de Alcaldía 220 /2012 y el interpuesto contra el Decreto 159/ 2012, ordenando la retroacción de actuaciones del procedimiento sancionador, al momento de la formulación y sometimiento a un segundo trámite de audiencia de la propuesta sancionadora, en el expediente NUM000 .

2.-Decreto de Alcaldía 458 / 2012 por el que se impuso al recurrente una sanción 39.349,95 euros por: a) desarrollo ilegal, con incumplimiento de orden de clausura de la actividad con infracción grave de los artículos 233.3 y 251.6 de la LUV y b) ejecución ilegal y mantenimiento con incumplimiento de la orden de demolición de las construcciones posteriores a 2010 acordada en el Decreto 1355/2010 infracción calificada muy grave del art. 233.2 y 247 de la LUV La sanción que se impone es la correspondiente a la más grave en su grado medio.

La sentencia desestima la nulidad radical del Decreto 263/2012 respecto a la infracción del principio de audiencia e indefensión Y en cuanto a la infracción urbanística considera que la sanción se impone por el actor en los Decretos 411 /2 010 y 1355 /2010, por ejecución de obras ilegales y desarrollo ilegal de la actividad, tipificadas en los artículos 233.2 y 247 de la LUV , que fueron consentidos por la actora y devinieron y firmes. Rechaza asimismo la argumentación del principio de confianza legítima y la vulneración del principio de proporcionalidad.

En el recurso de apelación a la apelante alega en síntesis: 1.- Incongruencia omisiva y los 218 de la LEC y 24 de la Constitución, por pronunciarse la sentencia solamente sobre la nulidad de pleno derecho por omisión del trámite de audiencia y no sobre la nulidad de pleno derecho, por modificación de los hechos imputados, en el pliego de cargos, respecto a los contenidos en la propuesta de resolución, considerando infringida la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre la omisión del trámite de audiencia y ser nulo de pleno derecho el Decreto impugnado por el segundo motivo no contemplado en la sentencia.

2.-En segundo lugar expone que la sentencia incurre en error, al considerar que el artículo 233 de la LUV sanciona el incumplimiento de las órdenes de ejecución y que no puede sancionarse el desarrollo de la actividad del centro ecuestre para la cría de caballos, ni la ejecución de construcciones por poder desarrollarse esta actividad al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la ley 6/2003 de ganadería de la Comunidad Valenciana.

3.- Por último reitera la confianza legítima al imponerse como causa de exoneración de responsabilidad y la falta de motivación sobre la aplicación del principio de proporcionalidad y la falta de intencionalidad.

Por su parte la administracion se opone, exponiendo que la sentencia da cumplida respuesta al escrito de demanda, considera de aplicación el art. 123. 13 de la ley 30/92 , respecto al trámite de audiencia, que no origina indefensión, no apreciándose la nulidad invocada, ni la modificación de los hechos imputados expone que los hechos tenidos por probado están en la propuesta de resolucion y los mismos están contenidos en la resolución que puso fin al procedimiento de restauración de la legalidad y en el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador y la estimación de los recursos de la actora y nuevos propuestas de sanción que rebajó esta, han sido consecuencia de la valoración de las obras estimando las alegaciones del recurrente, no existe incongruencia omisiva, ni omisión del trámite de audiencia, porque no se modificaron los hechos imputados Los hechos comportan una infracción urbanística grave del art. 233.2 tipificados en el artículo 247 de la LUV , el actor descontextualiza la Disposición Transitoria tercera de la ley 6 /2003 y es improcedente invocar el principio de confianza legitima y de buena fe pues tales principios sólo actúan conforme a la legalidad y no en contra de ella .



SEGUNDO: Comenzando con la pretensión de nulidad del Decreto de Alcaldía 263 / 2012 del Ayuntamiento de Massamagrell que estimó el recurso de reposición interpuesto contra Decreto de Alcaldía 220 /2012 y el interpuesto contra el Decreto 159/ 2012 , ordenando la retroacción de actuaciones del procedimiento sancionador, al momento de la formulación y sometimiento a un segundo trámite de audiencia de la propuesta sancionadora , deben hacerse las siguientes consideraciones .

En lo que respecto a la audiencia e indefensión de la actora en la tramitación del Decreto 263/2012, la Sala confirma el pronunciamiento de la Sentencia de instancia puesto que la actora tuvo ocasión en vía de recurso contencioso administrativo de defenderse y ser oída, estimando la administracion su recurso administrativo, con retroacción de las actuaciones subsanando la omisión padecida, no siendo este vicio procedimental determinante de nulidad radical.

La apelante liga la no notificación de la propuesta de resolucion, prescindiendo del trámite de audiencia a la modificación de la determinación inicial de los hechos como consecuencia de la instrucción del procedimiento por lo que era de aplicación el art.19.2 del RD 1398/1993 que aprobó el Reglamento sancionador Expone que en el Decreto de iniciación del expediente sancionador se establecían como hechos el incumplimiento de la orden de clausura de actividad dada en el Decreto 411/2010, siendo los precintos infringidos el artículo 233.3 y 251.6 de la LUV y el incumplimiento de la orden de demolición dictada en el decreto 1355/2010 siendo los preceptos infringidos 233. 2 y 247 de la LUV que se refieren al uso del suelo a y construcciones en suelo no urbanizable protegido y no al incumplimiento de orden de clausura y demolición, y que en los Decreto de Alcaldía, imponiendo definitivamente una sanción fueron modificados, los hechos constitutivos de infracción por desarrollo ilegal con incumplimiento de la clausura de actividad de Centro ecuestre y ejecución ilegal con incumplimiento de la orden de demolición la Sala, debe hacer las siguientes consideraciones .

Es un hecho no controvertido el incumplimiento de las ordenes de clausura de la actividad y demolición de los Decretos 411/2010 y 1355 /2010, firmes en derecho por haber sido consentidos y el incumplimiento de dichas ordenes y resulta así mismo un hecho no controvertido que la orden de clausura de la actividad proviene de que la apelante no tiene licencia de actividad para la actividad que desarrolla en suelo no ubanizable y tampoco obtuvo licencia de obra de las edificaciones construidas y por ello, de un lado, no podemos considerar que se modificaran los hechos imputados, cambiando los hechos objeto de infracción y sanción en la incoación del procedimiento sancionador consistentes en incumplimiento de orden de clausura y demolición, por los hechos consistentes en : desarrollo ilegal con incumplimiento de la clausura de actividad de Centro ecuestre y ejecución ilegal con incumplimiento de la orden de demolición, en la resolucion sancionadora , que en definitiva se refieren a lo mismo una actividad ilegal y construcciones ilegales, debiendo en consecuencia concluir que el cambio en la redacción de las infracciones cometidas, no suponen una modificación del pliego de cargos , cuya finalidad es informar sobre los hechos imputados y no sobre la calificación jurídica que a aquellos corresponde, cumpliendo suficientemente el pliego de cargos el relato de los hechos imputados ( actividad ilegal y construcciones ilegales) con incumplimiento de ordenes firmes de clausura y demolición, que después se califican en la resolucion como desarrollo ilegal y ejecución ilegal con incumplimiento de las ordenes de clausura y demolición.

Y por ello y de acuerdo con lo razonado , no nos encontramos ante actos nulos de pleno derecho, sino ante actos anulables del artículo 63 del la ley 30/92 , que no han dado lugar a la indefensión e la actora , puesto que por lo contrario con estimación de su recurso de reposición , le fue notificada la propuesta de resolucion sancionadora subsanando el vicio de que adolecía , la no notificación de la propuesta de resolucion, que como hemos dicho, contenía los mismos hechos imputados, en definitiva la actividad sin licencia y las construcciones sin licencia, convalidando de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 30/92 , resultando la actuación de la administracion garantista con el fin de no casar indefensión a la apelante respecto a los hechos imputados y su tipificación .

Pero es que además, la estimación de las alegaciones de la apelante en sendos recurso de reposición y la retroacción de actuaciones fue para estimar la valoración de las obras y con la estimación de esas alegaciones, fue disminuida la sanción cumpliendo el artículo 113.2 de la ley 30/92 .

Así las cosas, aun cuando la sentencia de instancia no detalla pormenorizadamente los motivos de desestimación de las alegaciones de nulidad radical de las primeras resoluciones recurridas y su carácter insubsanables, lo cierto es que en el fundamento de derecho tercero lo desestima , considerando que la falta de audiencia ha quedado subsanada estimado la denuncia del demandante y retrotrayendo las actuaciones y por ello de acuerdo con lo expuesto en anteriores párrafos aun cuando la sentencia apeada hubiera incurrido en incongruencia omisiva , respecto a los argumentos y alegaciones de la actora, respecto a la pretensión de nulidad radical de los Decretos 220 /2012 y 159/2012, estas alegaciones deben ser desestimadas de acuerdo con lo expuesto y razonado

TERCERO: En lo que respecta al error de la Sentencia apelada por considerar que el artículo 233 de la LUV sanciona el incumplimiento de las órdenes de ejecución y que no puede sancionarse el desarrollo de la actividad del centro ecuestre para la cría de caballos, ni la ejecución de construcciones por poder desarrollarse esta actividad, al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la ley 6/2003 de Ganadería de la Comunidad Valenciana , la sentencia es clara y la Sala comparte los argumentos expuestos en el fundamento jurídico cuarto, puesto que la recurrente obvia la asistencia de resoluciones firmas y consentidas de demolición de lo construido y orden de clausura de la actividad cuya ejecución ilegal y mantenimiento en lo que se refiere a las obras y desarrollo ilegal en lo que se refiere a la actividad constituyen como hemos dicho, las infracciones sancionadas, con la multa impuesta por las infracciones tipificadas en los artículos 233.2 y 247 de la LUV que resultan muy graves de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 244.2 de la misma ley .

Resulta por tanto innecesario examinar la pretensión de legalidad de la actividad hasta 2018, al amparo de la Disposición Transitoria invocada dada la firmeza de las órdenes incumplidas por el apelante, al continuar con la actividad y la ejecución de construcciones, puesto que la firmeza de los Decretos 411 /2010 y 1355 / 2010, ni siquiera ha sido contradicho por el ahora apelante, ni en primera ni en segunda instancia.

Por último la invocación del principio de confianza legítima, principio de proporcionalidad y falta de intencionalidad, resulta cuanto menos paradójico puesto que debemos insistir en que la actora conocía y no ha contradicho la firmeza de los Decretos firmes por el que se le ordenó el cese del desarrollo ilegal de la actividad y el cese la ejecución de obras ilegales y por ello ninguna confianza legitima podía tener en su actuación, ni tampoco ninguna falta de intencionalidad y el principio de proporcionalidad ha sido respetado dado el incumplimiento rebelde de la actora, que siguió ejerciendo la actividad y siguió manteniendo las construcciones ilegales a pesar de las órdenes firmes dictadas por la administración.



TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 647/2015, interpuesto por D. Leovigildo , contra la Sentencia nº 128/2015 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 9 de Valencia en el procedimiento ordinario 331/2012; condenado al actor al pago de las costas causadas a la administracion hasta un máximo de 800 euros por la defensa letrada y representación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.