Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 856/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 101/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00856/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 101/2018
APELANTE: PROYECTOS ROSZAK IBERICA, S.L.
Procurador: D. Joaquín Ignacio Álvarez García
APELADO: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO
Representante: Sra. Letrada Consistorial
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jesús María Chamorro González
Magistrados:
D. Rafael Fonseca González
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso de apelación número 101/2018, interpuesto por PROYECTOS ROSZAK IBÉRICA, S.L., representado
por el Procurador D. Joaquín Ignacio Álvarez García, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 5 de Oviedo, de fecha 27 de diciembre de 2017, siendo parte Apelada el AYUNTAMIENTO
DE OVIEDO, representado por la Letrada Consistorial Dª Rosa María Pecharromán Sánchez. Ha sido Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Chamorro González.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 17/17, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2018.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 25 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por el Procurador Sr. Álvarez García, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2017, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 5 de los de Oviedo en el P.O nº 17/2017.



SEGUNDO.- Que esta Sala, tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que la cuestión litigiosa de esta apelación la centra la parte apelante en considerar que no había existido plusvalía gravable con motivo de la transmisión de los inmuebles litigiosos, lo que así se acreditaba, a su juicio, a través de la prueba practicada, lo que suponía la falta de realización del hecho imponible del IIVTNU, invocando por último los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2017, que declaraba la inconstitucionalidad del método de cuantificación de la base imponible del impuesto referido.

Como establece el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, y ciertamente cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de ámbito territorial, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, sentencias de 23 de julio de 1998 y 22 de noviembre de 1997, estando abocado al fracaso cuando no se formula con una crítica de los fundamentos de la sentencia recurrida, lo que no obsta para que se pueda trasladar al órgano ad quem el total conocimiento del litigio, pero no como una repetición del proceso de la instancia ante el Tribunal Superior, sino como una revisión del mismo, sentencia de 15 de junio de 1997. Asimismo el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994, afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Similar doctrina se contiene en las sentencias de esta Sala de fecha 22 y 26 de febrero de 2016, dictadas en los recursos de apelación 14/16 y 4/16. En consecuencia esta Sala asumió la resolución de este recurso en consonancia con lo expuesto y ciñéndonos a los motivos de recurso contenido en el escrito de alegaciones articuladas por la apelante.



TERCERO.- Antes de entrar al fondo del asunto, esta Sala debe dar respuesta a la inadmisibilidad parcial opuesta por la representación procesal de la Administración demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación. Efectivamente la resolución impugnada en la instancia, dictada por el Consejo económico del Ayuntamiento de Oviedo con fecha 30 de septiembre de 2016, resolvió de forma acumulada la reclamación preceptiva que en vía administrativa se establece para los denominados municipios de gran población en el art. 137 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, interpuesta frente a cinco liquidaciones en concepto de IIVTNU, siendo así que la acumulación fue acordada de oficio y que tres de las liquidaciones no superaban el umbral de los 30.000 euros que el art. 81 de la Ley Jurisdiccional establece como umbral para el acceso al recurso de apelación. Alegada esta circunstancia por el Ayuntamiento y dado traslado del óbice procesal a la parte recurrente, procede resolver el mismo acordando la inadmisión parcial del recurso en relación a las tres liquidaciones que no superan los 30.000 euros y ello aun habiendo sido admitido el recurso en virtud de diligencia de ordenación dictada por el Juzgado de procedencia con fecha 12 de marzo de 2018, a pesar de la alegación posterior que en el sentido expuesto articuló la Administración demandada. Efectivamente, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha interpretado la previsión del artículo 41.3 de la Ley Jurisdiccional en relación a que la acumulación objetiva de pretensiones en vía administrativa, aun acordada por la Administración, no podrá comunicar a las de cuantía inferior al umbral de 30.000 euros la posibilidad de interponer recurso de apelación. En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2017, recurso de casación 3047/2016, y 1 de octubre de 2012 reiteran el criterio de la individualidad de cada uno de los actos administrativos impugnados con independencia de que las vicisitudes procedimentales hayan generado uno o varios actos administrativos.

Procede en consecuencia inadmitir el recurso frente a las liquidaciones 10159874, 10159876 y 10159878, al no superar, ninguna de ellas, el umbral de 30.000 euros.



CUARTO.- Las cuestiones de fondo planteadas en la presente alzada han sido, en esencia, resueltas por este Tribunal, entre otras, en sus sentencias de fecha 29 de mayo de 2018, recurso de apelación nº 54/18 y 25 de junio también de 2018 dictada en el Recurso de Apelación 68/18. En el Fundamento Jurídico cuarto de la primera de ellas se decía: ' El art. 107 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales contenido en el RDL 2/04, de 5 de marzo establece que la base imponible del Impuesto sobre el Incremento de valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana estará constituida por el 'incremento del valor de los terrenos' puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de veinte años.

Añade este artículo que la base imponible del impuesto se determinará aplicando al valor del terreno a efectos del impuesto sobre bienes inmuebles, es decir, el valor catastral, un porcentaje que, a su vez, es el resultado de multiplicar el coeficiente establecido por el ayuntamiento, dentro del límite legal, por el número de años de generación del incremento. De este modo, la cuantía del impuesto aumenta en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la transmisión del terreno (con un máximo de 20 años); siempre con total independencia de la ganancia real obtenida con la transmisión del terreno.

El mencionado precepto fue objeto de análisis por el Tribunal Constitucional en varias sentencias, no solo en relación a la conformidad del mismo con la Constitución en relación a la normativa tributaria común sino también en relación a la foral. Centrándonos en la sentencia 59/17 de 11 de mayo de 2017 , que tenía por objeto una cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con la adecuación con la constitución de la normativa tributaria común, la misma señala la inconstitucionalidad del art. 107.1 del ya referido R.D .

Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, con su consiguiente nulidad, ahora bien, únicamente en la medida que somete a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor y así se dice expresamente en el fallo y en el FJ tercero in fine. Por tanto la inconstitucionalidad y nulidad declarada parece que lo es de manera condicional. No estamos ante una sentencia interpretativa ni ante un fallo de carácter prospectivo, sino ante una suerte de inconstitucionalidad condicionada en tanto en cuanto en los supuestos en los que la transmisión de un inmueble no generen plusvalía con relación al valor de la adquisición no habrá renta gravable, siendo así que en otros supuestos sí que existirá riqueza y manifestación de capacidad económica. El Tribunal Constitucional en su sentencia viene a reconocer que el sistema diseñado en el art. 107 de la Ley para cuantificar la base imponible y que como hemos dicho calcula y cuantifica la misma, con independencia de la ganancia real, supone gravar una renta potencial más que una renta real. Y es aquí donde se sitúa uno de los problemas clave de nuestro sistema tributario y más en concreto de la determinación de las bases imponibles. En efecto, si la renta gravada es potencial en el sentido de que la plusvalía que se pueda generar, lo es, con independencia de la que efectivamente se genere, se puede plantear un problema en el momento de conciliar esta concepción con el cumplimiento del mandato de la Constitución de que el sostenimiento de los gastos públicos debe hacerse de acuerdo con la capacidad económica de los sujetos pasivos, artículo 31 . Si se grava la renta potencial y no la real se está acudiendo necesariamente a un sistema indiciario de fijación de la base imponible que puede estar alejado de la realidad del valor de la plusvalía o incremento del valor y en consecuencia no será preciso su contraste con la realidad. Sin embargo, la sentencia dice las dos cosas. Por un lado que la renta gravada por el IIVTNU es la potencial y por otro que si el incremento de valor que se fija como base imponible a través del método indiciario que fija la ley es irreal no hay tributo. Efectivamente la sentencia en el Fundamento Jurídico tercero señala que 'los preceptos cuestionados fingen, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período temporal (entre uno y veinte años), se revela, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, impidiendo al ciudadano cumplir con su obligación de contribuir, no de cualquier manera, sino exclusivamente 'de acuerdo con su capacidad económica' ( art. 31.1 CE )'. De esta manera, al establecer el legislador la ficción de que ha tenido lugar un incremento de valor susceptible de gravamen al momento de toda transmisión de un terreno por el solo hecho de haberlo mantenido el titular en su patrimonio durante un intervalo temporal dado, soslayando aquellos supuestos en los que no se haya producido ese incremento, 'lejos de someter a tributación una capacidad económica susceptible de gravamen, les estaría haciendo tributar por una riqueza inexistente, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica del citado artículo 31.1 CE ' ( SSTC 26/2017, FJ 3 ; y 37/2017 , FJ 3). No hay que descuidar que 'la crisis económica ha convertido lo que podía ser un efecto aislado -la inexistencia de incrementos o la generación de decrementos- en un efecto generalizado, al que necesariamente la regulación normativa del impuesto debe atender', pues las concretas disfunciones que genera vulneran 'las exigencias derivadas del principio de capacidad económica' ( SSTC 26/2017, FJ 4 ; y 37/2017 , FJ 4). Y es que efectivamente el legislador opto por un determinado módulo o formula de determinar el incremento del valor del terreno con relación al valor catastral fijando una regla de determinación de la base imponible que no es ni presuntiva ni probatoria, sino objetiva.

Por tanto y partiendo del Fallo de la Sentencia del Tribunal Constitucional, el artículo 107 es nulo e inconstitucional, pero únicamente en la medida que somete a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor, lo que supone que la Administración, sujeto activo del tributo, debe tener por cierto ese incremento, lo que no se deriva necesariamente de la estricta aplicación del método de determinación de la base imponible previsto en el artículo 107, sino que precisará adicionalmente de una motivación y comprobación, aunque sea indiciaria de la concurrencia de la plusvalía.

Nos encontramos, en consecuencia, en la necesidad de dar una solución cierta al caso aquí planteado y a la luz de lo expuesto en la sentencia la tarea no es sencilla, pues la norma aplicable no ha sido definitivamente expulsada del ordenamiento jurídico, precisando que cada caso concreto sea examinado aplicando el planteamiento expuesto.

A partir de lo anterior, la labor de los Tribunales ordinarios interpretando la norma a la luz de la sentencia citada nos obliga a valorar si existe o no incremento en el valor del terreno puesto de manifiesto con motivo de la transmisión para, despejada esta duda, aplicar el método de cuantificación de la base imponible que establece la Ley en el art. 107. Si no hay incremento de valor ni siquiera se podrá dar el paso de cuantificar esa base imponible. Así las cosas, habrá que plantear a quién corresponde la carga de probar estas circunstancias, entendiendo esta Sala que la respuesta es la más atrás adelantada, a saber, la Administración cuando liquida o comprueba el valor liquidado debe motivar y acreditar indiciariamente la existencia de incremento efectivo de valor, sin perjuicio de que se pueda acudir a las normas tributarias generales y más en concreto, el art.

105 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , por parte de quien invoca unos determinados hechos para hacer valer su derecho.

Esta doctrina coincide en lo fundamental con la contenida en los distintos pronunciamientos que el Tribunal Supremo ha realizado con relación a la comúnmente conocida como plusvalía municipal.

Efectivamente la sentencia de 9 de julio de 2018 dictada en recurso de casación 6226/2017, al igual que la de 17 de julio de 2018, rc. 5664/17, mantienen la vigencia del Impuesto, en tanto en cuanto, se acredite la existencia de incremento real del bien gravado que se ponga de manifiesto con motivo de su trasmisión intervivos o mortis causa.

El Tribunal Supremo no acoge la tesis de declaración de inconstitucionalidad total del artículo 110.4 de la Ley de Haciendas Locales, que habían mantenido otros órganos judiciales sosteniendo la vigencia, y por tanto exigibilidad del IIVTNU en aquellos supuestos en los que se acredite la existencia de incremento de valor o plusvalía real, puesta de manifiesto con motivo de la transmisión del bien.

El fundamento jurídico cuarto de la primera de las sentencias referidas es claro y contundente en este sentido, siendo así que en esta sentencia nos remitimos al mismo en toda su extensión. Dicho lo anterior, esta Sala en la sentencia dictada en el recurso de apelación 54/18, había declarado que la carga de la prueba de la existencia de ese incremento de valor real le correspondía a la Administración, y esta doctrina jurisprudencial prácticamente es asumida por el Tribunal Supremo si bien supedita la obligación de la Administración de acreditar la existencia de ese incremento a que el sujeto pasivo ofrezca cualquier principio de prueba, y no una prueba cierta y contundente, que al menos indiciariamente y no definitivamente, permita apreciar que no ha existido plusvalía gravable por el IIVTNU. Así de contundente se muestra el fundamento jurídico quinto de la sentencia. Así lo ha considerado también esta Sala en su reciente sentencia de 20 de julio de 2018, recurso de apelación 146/18.



QUINTO.- Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso que se decide, hay que destacar el esfuerzo probatorio llevado a cabo por la recurrente en la instancia en orden a acreditar la inexistencia de plusvalía con motivo de la trasmisión que dio lugar al hecho imponible litigioso. Efectivamente, la parte recurrente no solo ha traído a los autos un 'principio de prueba indiciario', sino que ha aportado al proceso en la instancia una prueba pericial ratificada a presencia judicial, un segundo informe pericial sobre la pérdida patrimonial contable operada con la trasmisión informe sobre los precios medios del metro cuadrado en la zona y las escrituras de adquisición del bien, pruebas estas últimas que fueron las tenidas en cuenta por el Tribunal Supremo en la sentencia ya varias veces referida. Ante esa circunstancia la Administración no realizó prueba alguna ni comprobación de valores por ninguno de los medios ofrecidos por el artículo 57 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. El expediente administrativo del procedimiento de gestión tributaria, con un índice que referencia solo cuatro documentos y por tanto poco esclarecedor del procedimiento de liquidación seguido, parece acreditar que el procedimiento fue el de declaración del sujeto pasivo y posterior liquidación de la Administración, sin que, insistimos, haya existido comprobación alguna tendente a acreditar la existencia de plusvalía real, situación esta que se ha reiterado en vía judicial.

Así las cosas y ante la actividad probatoria de la parte recurrente, la Administración no ha ofrecido prueba alguna de la parte recurrente, la Administración no ha ofrecido prueba alguna que contradiga la anterior, más allá del derivado de las escrituras públicas de declaración de obra nueva, realizadas por anteriores propietarios del mismo tiempo atrás, o por el contenido de resoluciones judiciales que no tenían por objeto valorar bien alguno sino resolver las controversias surgidas por la liquidación de un contrato público que afectaba a esos bienes, lo que nos sitúa fuera de una acreditación cierta, convincente y tercera de la existencia de incremento real en la transmisión que dio lugar al hecho imponible aquí discutido, todo ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial aplicable al caso y expuesta en esta misma resolución.



SEXTO.- En consecuencia y de todo lo anterior procede concluir la inadmisión parcial del recurso en los términos expuestos en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia y la estimación parcial del recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada y con la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia, anulando la resolución administrativa impugnada dictada por el Consejo Económico Administrativo de Oviedo, con fecha 30 de junio de 2016, de forma parcial en los particulares referidos a las liquidaciones tributarias que en concepto de IIVTNU se dictaron con los número 10159872 y 10159873, sin que se impongan las costas ni de la instancia, ni de esta apelación, a ninguna de las partes litigantes al tratarse de una cuestión que ofrece dudas de derecho, todo ello conforme a lo establecido en el art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: QUE DEBEMOS INADMITIR E INADMITIMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROCURADORE D. JOAQUÍN IGNACIO ÁLVAREZ GARCÍA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE PROYECTOS ROSZAK IBERICA S.L., CONTRA LA SENTENCIA DICTADA DE FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2017, POR EL ILMO. SR. MAGISTRADO DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº CINCO DE LOS DE OVIEDO, EN LOS PARTICULARES REFERIDOS EN EL FUNDAMENTO JURIDICO

TERCERO DE ESTA RESOLUCION, ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y DECLARANDO
PRIMERO.- LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y SU REVOCACIÓN.



SEGUNDO.- LA ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO EN LA INSTANCIA Y LA ANULACIÓN PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DICTADA POR EL CONSEJO ECONÓMICO ADMINISTRATIVO DE OVIEDO CON FECHA 30 DE JUNIO DE 2016, EN LOS PARTICULARES REFERIDOS A LAS LIQUIDACIONES TRIBUTARIAS QUE EN CONCEPTO DE IIVTNU SE DICTARON CON LOS NÚMERO 10159872 Y 10159873.



TERCERO.- SIN IMPOSICION DE COSTAS NI EN LA INSTANCIA NI EN LA APELACION A NINGUNA DE LAS PARTES LITIGANTES.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.