Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 859/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 687/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00859/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 687/18
RECURRENTE: Dª Ramona
PROCURADOR: D. FRANCISCO JAVIER FUMANAL FERNANDEZ
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: LETRADO DEL SESPA
CODEMANDADOS: MEDICINA ASTURIANA, S.A.; ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.
PROCURADORES: D. LUIS ALVAREZ FERNANDEZ, Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 687/18, interpuesto por Dª Ramona , representada por el
Procurador D. Francisco Javier Fumanal Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Carmen San
Marcos de la Torre, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, representada por el Letrado de
sus Servicios Jurídicos, siendo partes codemandadas, las entidades, Medicina Asturiana, S.A., representada
por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Alvarez Arias de
Velasco y Aseguradores Agrupados, S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando
bajo la dirección Letrada de D. Luis Alberto Pozo Rosales. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio
Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 16 de mayo de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta, posteriormente expresa, por resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 12 de noviembre de 2018, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por cuantía de 50.359,62 euros, formulada por la aquí actora por los daños sufridos como consecuencia del resultado de la intervención a que fue sometida en el Servicio de Traumatología del Centro Médico de Asturias, en Oviedo, por derivación desde el Servicio de Traumatología del HUCA, según describe en su escrito de demanda.



SEGUNDO. - La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, basa su demanda, en síntesis, en la mala praxis seguida en la atención que se le prestó en el Centro Médico de Oviedo donde fue intervenida quirúrgicamente de un hallux valgus izquierdo si bien con una técnica (cirugía percutánea de pie) distinta de la que había sido informada y diagnosticada en el HUCA (osteotomía tipo scarf de Akin), sin haber obtenido ninguna de las mejoras esperadas y desarrollando nuevas dolencias a consecuencia de la deficiente operación llevada a cabo, con el agravante de que no es posible volver a intentar corregir la dolencia, que se ha convertido en crónica; por lo que con invocación de los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, actualmente 61 y siguientes de la Ley 39/2015, y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, entiende que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial, con apoyo en las resoluciones judiciales que recoge, por lo que solicita se dicte sentencia por la que se revoque la resolución impugnada, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la operación realizada y las secuelas que por la misma se derivaron, y se condene solidariamente a dicha Administración, a Medicina Asturiana, S.A., y a la compañía de seguros demandada al pago de la cantidad de 50.359,62 euros en que han quedado cuantificados los daños ocasionados a la recurrente.



TERCERO. - La Administración demandada, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, tras alegar que nos encontramos ante una reclamación extemporánea, sostiene que la actuación médica lo fue conforme a la lex artis, como se desprende de los informes que analiza, por lo que suplica se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto de adverso, absolviendo a la Administración de las pretensiones deducidas en la demanda por ausencia de los elementos esenciales que fundamentan la responsabilidad patrimonial reclamada al no haberse probado infracción alguna de la lex artis en el proceso asistencial (lo que ni siquiera se alega) y estar contemplado en el consentimiento informado el riesgo típico materializado en la interesada. En todo caso es absolutamente arbitraria la cantidad solicitada como indemnización, que habría de ser ponderada por el Tribunal.

En igual sentido solicitan la desestimación de la demanda las representaciones procesales de las entidades médica y aseguradora codemandadas, habiendo alegado, asimismo, la prescripción de la acción y que la actuación de la Administración sanitaria se ajustó a la ' lex artis ad hoc', negando concurran los elementos de la responsabilidad patrimonial, pues obran en el expediente administrativo diversos informes técnicos y periciales que avalan la corrección de la asistencia médica al ser correcta la indicación quirúrgica y ajustarse a los protocolos y a la lex artis la técnica empleada. También por la aseguradora se mostró oposición, por ser excesiva, a la cuantía solicitada por la parte recurrente en concepto de indemnización, sin considerar los baremos que jurisprudencialmente se aplican partiendo de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado.



CUARTO. - Habiendo sido alegada la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, resulta necesario resolver previamente a cualquier otra consideración dicha alegación, toda vez que de proceder su estimación devendrá innecesaria cualquier otra consideración sobre el fondo del asunto.

Debemos recordar que a los efectos de cómputo del plazo de prescripción lo esencial es determinar el momento en el que la parte posee un conocimiento definitivo de los efectos del quebranto derivado de la deficiente asistencia sanitaria, esto es, cuando se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas.

De manera que las revisiones, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva de la lesión, enfermedad o secuela.

A tal efecto han de tenerse en cuenta, como elementos fácticos acreditados en autos, que la recurrente fue diagnosticada por el Servicio de Traumatología del HUCA de un hallux valgus izquierdo con rotación del 1º dedo y acabalgamiento sobre el 2º y derivada que fue al Centro Médico de Asturias se le practicó el 22 de marzo de 2016 una cirugía percutánea, consistente en exostectomía interna del primer metatarsiano, tenotomía del abductor del hallux, osteotomía de la base de la falange proximal y vendaje corrector, siendo revisada en Consultas Externas en los siguiente tres meses sin presentar complicaciones, y posteriormente el 2 de noviembre de 2016 en el Hospital Monte Naranco, a donde había sido derivada desde su consultorio público, se aprecia mala evolución con un hallux valgus recidivado y se considera que una nueva cirugía podría no ser beneficiosa, o incluso empeorar la situación, continuando de baja laboral hasta el 21 de marzo de 2017 en fue dada de alta tras ser evaluada por el EVI del INSS, por lo que resulta evidente que tuvo conocimiento del diagnóstico y alcance de las secuelas resultantes desde la revisión de 2 de noviembre de 2016, con lo que la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial presentada el 26 de febrero de 2018, ante la Administración del Principado de Asturias es extemporánea, pues resulta evidente que después de tener conocimiento de la recidiva del hallux valgus y de su alcance, ningún tratamiento incluso quirúrgico que se hubiera seguido con posterioridad habría alterado su cuadro patológico pues podría empeorar la situación por sobrecarga del primer metatarsiano (insuficiente cabeza MTT).



QUINTO. - Dispone el art. 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que: ' Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas', debiendo recordarse que el Tribunal Supremo (por todas la sentencia de 1 de diciembre de 2008) viene reiterando que el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, precedente del anteriormente reseñado, expresa el principio de la ' actio nata', impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el ' dies a quo', respecto de lo cual la sentencia citada señala que 'daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica'.

Como pauta de resolución, traeremos a colación lo afirmado por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2008 (rec. 4224/2002) afirmando 'que es necesario partir de la consideración de que la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración debe ejercitarse, por exigencia de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 142 y 4.2, respectivamente, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1993), en el plazo de un año computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil) que ha de computarse, conforme al principio de la ' actio nata' recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal, desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.' Y añadiendo a renglón seguido: 'También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido.(...) A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001), que «el ' dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( sentencia de 31 de octubre de 2000), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad» ( sentencia de 23 de julio de 1997)'.



SEXTO. - En el presente caso, ha transcurrido más de un año entre 2 de noviembre de 2016, en que por el Equipo de Traumatología del Hospital Monte Naranco se le confirma la recidiva del hallux valgus y de que una nueva cirugía podría no ser beneficiosa, o incluso empeorar la situación, y el 26 de febrero de 2018, fecha de la presentación de la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial en el Registro de la Administración, sin que pueda aceptarse la alegación actora de que es la fecha de 21 de marzo de 2017 en que fue dada de alta para incorporarse a su trabajo habitual, tras agotar el periodo de ILT, la que debe tomarse en cuenta para el inicio del cómputo del plazo prescriptivo, con lo que no habría prescripción alguna. Pero tal planteamiento de la demanda merece ser rechazado porque las pretensiones de indemnización, distintas de las pretensiones declarativas de incapacidades, tienen dinámica propia y solo se interrumpe el plazo de reclamación de aquéllas si se plantean ante la Administración competente. Ello sin obviar que dicha alta se produce tras ser evaluada por el EVI del INSS y a los solos efectos de su reincorporación al trabajo tras agotar el periodo de ILT.

En este sentido es elocuente la STS del 21 de abril de 2016 (rec. 3317/2014): '2º Así es criterio jurisprudencial que en caso de daños continuados, de altibajos, recaídas, de enfermedades crónicas o excepcionales de imprevisible evolución, el plazo de ejercicio de la acción queda abierto hasta que se concreten definitivamente las secuelas. Se habla también de 'secuelas posibles', 'indeterminadas' que son aquellas cuya incidencia futura se desconoce. En estos casos el dies a quo o día de inicio del plazo de un año para reclamar, se fija en el momento en que se conozca de forma definitiva el alcance o efectos del quebranto, es decir, aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas o desde que ese alcance de quede definitivamente determinado.

3º A estos efectos no puede tenerse como dies a quo el momento en que se reconoce una minusvalía pues, como señala la sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 24 de febrero de 2009 (recurso 8524/2004) ese tipo de declaración -también en ese caso reconocida por sentencia de un Juzgado de lo Social- «es una consecuencia, precisamente, de las secuelas previamente establecidas...de manera que la acción para reclamar los perjuicios se podía ejercitar con pleno conocimiento del alcance de los mismos desde que las secuelas quedaron fijadas, de la misma forma que tal determinación del alcance de las secuelas justifica la solicitud de declaración de incapacidad a efectos laborales y no a la inversa».

4º En fin, como ha dicho recientemente esta Sala y Sección en sentencia de 9 de febrero de 2016 (recurso de casación 1483/2014), cuando no consta que entre esas dos fechas -informe médico y declaración de la incapacidad o invalidez- «no hubiera ninguna evolución de las secuelas, ni que se produjera un cambio significativo de los daños sufridos con ocasión de su caída», la declaración de incapacidad o invalidez permanente total es una decisión ya sea administrativa como judicial de revisión, «llamada a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social y, en todo caso, presupone una previa verificación de todas las consecuencias del accidente. En otras palabras, tanto el informe médico...como la decisión administrativa...presuponen que las secuelas habían quedado definitivamente fijadas con anterioridad».

Corrobora este criterio jurisprudencial los informes médico-periciales realizados a instancia de las entidades codemandadas que niegan que el cuadro de lumbalgias que desarrolla la paciente con signos degenerativos en el 4º y 5º disco y protusiones discales de 3º y 4º espacio, que sin duda han incidido en la larga duración de la baja laboral, tengan absolutamente nada que ver con la cirugía del pie practicada en el Centro Médico. Por ello, en el caso que examinamos, se ha de estar a la fecha en que se puede considerar estabilizada la secuela, tal y como precisa el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (' desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'), que no es otra que la expuesta anteriormente, en que le fue confirmada la recidiva de la deformidad, que como posible y real complicación se le advertía en el documento de consentimiento informado, sin que la lesión y secuelas hubieran evolucionado desde entonces, por más que haya seguido las recomendaciones que se le hicieron de uso de separador, zapato de horma ancha, flexible por encima y sin costuras, evitando bipedestaciones prolongadas, que para nada alteran la certeza de la lesión y de sus secuelas, y que por tanto no impiden que el inicio del cómputo del plazo deba realizarse en la fecha indicada.

De aceptarse la tesis actora supondría dejar a su particular iniciativa la fecha que debería tomarse como ' dies a quo' en lo que a plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial se refiere. Por todo ello la reclamación realizada el 26 de febrero de 2018 ante la Administración ahora demandada, es extemporánea, lo que hace decaer el recurso, al no hacerse preciso abordar las restantes cuestiones de fondo por economía procesal.

SÉPTIMO. - Pese a que no se acoge la pretensión anulatoria deducida en demanda, no procede imponer las costas de este recurso a la parte demandante, conforme a lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, toda vez que la resolución expresa fue dictada una vez interpuesto el recurso, con lo que la parte se vio privada en principio de conocer todos los motivos que llevaron a la Administración a desestimar su reclamación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Francisco Javier Fumanal Fernández, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Ramona , contra resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 12 de noviembre de 2018, dictada en expediente de responsabilidad patrimonial nº 2018/32, a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del preceptivo depósito para recurrir, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal y de estimar que concurre interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.