Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 86/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 668/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0011119
RECURSO DE APELACIÓN 668/2018
SENTENCIA Nº 86 /2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm.
668/2018, interpuesto por D. Braulio , representado por Dª María Isabel Aguilera Martínez y defendido por
D. Miguel Cobas Pascual, contra la Sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid en el procedimiento abreviado núm. 213/2017, figurando como
parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de abril de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 213/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Braulio contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de diciembre de 2016, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de tres años.



SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial D. Braulio , través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.



TERCERO.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado 213/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de diciembre de 2016, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de tres años.

Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en los siguientes razonamientos: no habiéndose producido la caducidad del procedimiento sancionador la opción entre las sanciones de expulsión y multa exige que sea acordada en forma motivada pues, como recuerda la doctrina jurisprudencial, en cuanto sanción más grave y secundaria la expulsión requiere de una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, debiendo especificarse cuales son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión o, cuando menos, resultar del expediente otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias; el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin embargo, en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio lo que supone, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la normativa interna, que la Administración no podrá ya multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular salvo en los casos excepcionales previstos en la mencionada Directiva; la actuación de la Administración, en consecuencia, resulta ajustada al tenor de la Directiva 2008/115/CE, no teniendo el recurrente arraigo familiar -al vivir su hija con la madre- y constándole, además, varias detenciones por delito y por infracciones a la Ley de Extranjería, por lo que no concurren circunstancias favorables al demandante que permitan imponer sanción diferente a la expulsión y si se aprecia la concurrencia de circunstancias desfavorables.



SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Braulio , aduciendo, resumidamente: que el juzgador de instancia omite toda consideración sobre las alegaciones vertidas por la parte actora en cuanto a la falta de justificación de que el intento de notificación se había efectuado en los términos legalmente exigidos, al no constar que el mismo contuviera el texto íntegro de la resolución; que en el procedimiento sustanciado por la Administración no se respetaron las garantías básicas que rigen con carácter general el procedimiento administrativo y, en concreto, los derechos de defensa, audiencia y contradicción, lo cual fue también alegado en la instancia y no recibió respuesta alguna, habiéndose producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; que se infringe en este caso, además, el principio de proporcionalidad que rige en la determinación de la sanción aplicable, no concurriendo ningún factor negativo de suficiente entidad que pudiera justificar la opción por la sanción de expulsión; que no cabe interpretar la Directiva 2008/115/CE en el sentido de que siempre que un ciudadano extranjero se encuentre en situación irregular en España deba adoptarse, necesaria e inexcusablemente, una decisión de retorno, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales, familiares, económicas, sociales, etc; que de los datos tomados en consideración en la resolución sancionadora el único que se ha venido considerando por la jurisprudencia como de suficiente entidad como para justificar la expulsión es la imposición de una sanción de multa en un expediente incoado con anterioridad, siendo que en este caso no puede considerarse la anterior sanción cuando fue dato negativo introducido novedosamente en la resolución sancionadora misma; y que, frente a lo que se aduce en la Sentencia apelada, el demandante tiene arraigo familiar, al ser padre de una menor nacida en España con la que mantiene estrecha relación, por lo que la expulsión afectaría gravemente a los derechos más elementales de ambos, a lo que se une un indudable arraigo social y laboral.



TERCERO.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración apelada: que insiste el apelante en el alegato de la caducidad del procedimiento, olvidando que existen dos intentos de notificación en días y horas distintas y aviso en su buzón, con respecto de la normativa y jurisprudencia interpretativa en materia de notificaciones; que asimismo desconoce el apelante que la estancia irregular en cualquier territorio Schengen es motivo suficiente para acordar la expulsión, sin haber acreditado la concurrencia de alguno de los supuestos de excepción que contempla los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno y siendo acertada la valoración del juzgador a quo cuando señala la audiencia probatoria absoluta de vida familiar, sin que el mero hecho de ser progenitor de hijos menores pueda ser entendido como una suerte de salvoconducto para no ser expulsado.



CUARTO.- Comenzando con el motivo de impugnación consistente en la falta de congruencia de la resolución judicial recurrida conviene traer a colación el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ 3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 40/2006, de 13 de febrero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; 44/2008, de 10 de marzo; y 165/2008, de 15 de diciembre-en los siguientes términos: ' La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (...)'.

Por lo que hace, en concreto, a la incongruencia omisiva o 'ex silencio' aquí denunciada pone de manifiesto la STC 25/2012 citada que la misma '(...) se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales', poniendo el acento el Alto Tribunal en 'La necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno'.

En el mismo sentido de entender que se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y, además, no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución se pronuncian las SSTC 155/2012, de 16 de julio, FJ 2 y 126/2013, de 3 de junio, FJ 4, entre otras.



QUINTO.- La doctrina expuesta en el fundamento de derecho que antecede al supuesto sometido a nuestra consideración en esta alzada conduce necesariamente a desestimar el motivo de impugnación que estamos examinando pues, en primer lugar y respecto a la caducidad del procedimiento -que, en efecto, fue invocado en el escrito rector como uno de los motivos de impugnación en que sustentaba la parte actora su pretensión anulatoria- existe específico pronunciamiento por parte del juzgador de instancia, que dedica a la cuestión el primero de los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada, siendo innecesario un pronunciamiento expreso sobre las distintas observaciones que hubieran podido efectuar sobre el resultado de la diligencia final acordada para concretar las fechas en que se habían producido los intentos de notificación.

En cualquier caso no podemos dejar de significar al respecto que lo que ha de contener el texto íntegro de la resolución para que surta sus efectos, por expresa previsión legal, es la notificación al interesado del acto administrativo, en tanto que la virtualidad propia de los intentos de notificación -por lo que aquí interesa, su eficacia en orden a tener por cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos- habrá de tener lugar con el simple cumplimiento de los requisitos normativamente exigidos para tales intentos de notificación (requisitos que conciernen, en exclusiva, al lugar, fecha y hora en que los intentos de notificación se verifican, a los datos que deben hacerse constar en el resguardo justificativo de los mismos y a su constancia documental en el expediente) En cuanto a la relevancia de los vicios procedimentales denunciados la Sentencia apelada también aborda la cuestión para desestimar -siquiera tácitamente- el alegato, poniendo de manifiesto la improcedencia de sustanciar un nuevo procedimiento de expulsión con plena observancia de los trámites previstos en la normativa interna -y, entre ellos, el de audiencia- cuando, como es el caso y constando el incumplimiento de la obligación de salida voluntaria, podía y debía haberse llevado a cabo la efectiva expulsión directamente, conforme a lo dispuesto en la Directiva 2008/115/CE. Podrá o no compartirse semejante argumentación pero no esgrimirse, en consecuencia, que exista falta de respuesta judicial a los vicios o defectos formales invocados.



SEXTO.- El análisis de las demás cuestiones planteadas ante esta Sala aconseja comenzar por recordar que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1], cambia la concepción de la expulsión que regía bajo la anterior normativa ( Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, artículos 26 y 27) y configura claramente la expulsión del territorio nacional como una sanción, disponiendo en su artículo 57.1 que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo', añadiendo el apartado 3º del referido precepto legal la prevención de que ' En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa'.

Los referidos preceptos y su desarrollo reglamentario han venido siendo interpretados por la doctrina jurisprudencial en el sentido de entender que pudiendo ser sancionada la situación de estancia irregular con multa o con expulsión en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 y que, en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, debiendo especificar la Administración cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa o, como mínimo, derivar dichas circunstancias del expediente administrativo .

SÉPTIMO.- La indicada doctrina jurisprudencial ha de ser objeto de revisión tras el dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) que, tras recordar que el objetivo de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación, concluye que se opone a dicha Directiva y, en particular, a sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, sobre la base de los argumentos vertidos en los apartados 31 al 41, que pueden sintetizarse como sigue: a) El artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio de modo que, una vez constatada tal situación y la falta de concurrencia de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, debe dictarse una decisión de retorno y, de no ser cumplida en el plazo concedido por el interesado, ser adoptadas todas las medidas necesarias para su expulsión (esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, el transporte físico del interesado fuera del Estado miembro).

b) Tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible, no respondiendo una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6.1 y 8.1 de la Directiva 2008/15, sin que la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta pueda desvirtuar dicha conclusión y sin que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permitan establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

c) De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

Con respecto al alcance que haya de darse a la meritada Sentencia se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de junio de 2018 (casación 2958/2017) - cuya doctrina reiteran las posteriores Sentencias de 4 de diciembre de 2018 (casación 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 (casación 5248/2017 y 6533/2017)- en el sentido de entender que ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno que, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal), reiterada en otras muchas] impone a los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario la obligación de garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin tener que solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional, a lo que se añade la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario [ Sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14], puntualizando el Tribunal Supremo en las Sentencias citadas que la Directiva 2008/115/CE, en la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, puede y debe ser aplicada en expedientes en que se valoren hechos posteriores al dictado de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aludida sin que con ello se infrinjan los principios de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada al recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable y ello máxime cuando, como aquí acontece, desde el expediente administrativo se conocen por el recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia.

OCTAVO.- Así pues, en los supuestos de estancia irregular como el aquí concurrente -según ha quedado incuestionado tanto en primera como en esta segunda instancia- la regla general es la expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción que contempla la Directiva 2008/115 en los apartados 2 al 5 del artículo 6 de la citada Directiva (nacionales de terceros países que sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro; cuando otro Estado miembro se haga cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales; cuando se resuelva conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo; o si existe procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia y el Estado miembro considera oportuno abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta la finalización de dicho procedimiento), excepciones a las que hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el artículo 5 de la Directiva, supuestos de excepción los aludidos en los que cabe valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.

Deviene, en consecuencia, ya innecesario el examen de la concurrencia o no en el expediente de datos negativos que, añadidos a la estancia irregular del extranjero, justifiquen la imposición de una sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa desde la perspectiva el principio de proporcionalidad, pues es la sanción de expulsión la generalmente procedente.

NOVENO.- Ciñéndose, en consecuencia, el debate a la efectiva concurrencia o no de alguno de los supuestos de excepción previstos en la normativa comunitaria a que acabamos de hacer mención compartimos el criterio del órgano de instancia en cuanto a la falta de virtualidad a tales efectos del arraigo familiar y del superior interés del menor a que ciñe el apelante su impugnación, pues ni consta la efectiva convivencia familiar por las razones que se exponen en la Sentencia recurrida ni que el recurrente tenga a su cargo a su hija menor y/o que el mismo esté al corriente de sus obligaciones paterno filiales, pese a incumbirle la cumplida acreditación de las circunstancias de excepción que invoca, tanto en cuanto hecho constitutivo de su pretensión como desde la perspectiva de la disponibilidad o facilidad probatoria a que hace mención el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este ámbito jurisdiccional específico.

Y es que, como recuerda la STS 13 diciembre 2013 (casación 681/2013) no cabe olvidar que si entre las razones humanitarias de carácter excepcional que, en el marco de la normativa general de extranjería, autorizan la estancia se encuentran las relativas al arraigo familiar, las mismas solo devienen aplicables cuando el padre o la madre de un menor de nacionalidad española tenga éste a su cargo y conviva con él o esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales respecto al mismo ( artículo 124.3 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, en su versión aprobada por Real Decreto 557/2011), en tanto que la STS 18 julio 2000 (casación 9409/1998) refiere el arraigo familiar -a los efectos de la denominada justicia cautelar pero en argumentación que, a falta de mayores especificaciones en la normativa interna o en la comunitaria aplicables en materia de expulsión, se estima aquí extrapolable- a la existencia de lazos familiares entre parientes (en el supuesto allí examinado en línea directa de primer y segundo grado), relaciones de convivencia y de asistencia convivencial y de auxilio económico.

En el mismo sentido esta Sala y Sección ha tenido ocasión de poner de manifiesto que, siendo equiparables a los efectos que nos ocupan los conceptos de 'vida familiar' que utiliza el artículo 5 de la Directiva 2008/115 y 'arraigo familiar' característico de la normativa interna aplicable en la materia, devienen extrapolables los criterios que proporciona el mismo legislador para estimar concurrente esta última situación en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que indica la procedencia del visado por arraigo familiar y circunscribe el concepto a las siguientes dos situaciones: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo; y b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles _[ Sentencias de 6 de abril de 2016 (apelación 114/2016) y de 13 de julio de 2016 (apelación 275/2016), que añaden a los anteriores el caso de convivencia con el ascendiente cuando se acredite la concurrencia de especiales circunstancias, como la vulnerabilidad social o el estado de salud del ascendiente, que justifiquen la excepción al mandato de salida por razones de vida familiar], en tanto que las Sentencias de esta Sala y Sección de 8 de octubre de 2018 (apelación 377/2018) y de 21 de noviembre de 2018 (apelación 568/2018), asumiendo el criterio acogido en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Primera, de fecha 15 de mayo de 2015, (apelación 41/2014), concluyen que el arraigo familiar susceptible de provocar la neutralización de la orden de expulsión presenta como notas distintivas la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos); la de que la relación parental lo sea con españoles o extranjeros residentes legales -pues, como puntualiza nuestra Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (apelación 555/2018) cuando el pariente de que se trata se encuentra también en situación irregular deben abandonar el territorio nacional, sin que pueda, ni siquiera tangencialmente, consolidarse una situación de residencia contraria al ordenamiento jurídico-; y la concurrencia de una situación de convivencia, con exclusión, claro está, de los supuestos de privación de la patria potestad y de aquellos en los que queda debidamente acreditado que el progenitor se ha desatendido de los deberes propios de su condición [ Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de julio de 2018 (apelación 267/2018)].

DÉCIMO.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado tercero del mismo precepto legal, señala 600 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª María Isabel Aguilera Martínez, en nombre de D. Braulio , contra la Sentencia dictada el 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo al recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite indicado en el último de los fundamentos de derecho de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0668-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0668-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. María de la Soledad Gamo Serrano