Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 861/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 210/2016 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 210/2016
Partes: TERRALTA RECYCLING, S.A. C/ TEAR
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal,
y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el
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por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que
constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
S E N T E N C I A Nº 861
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 210/2016,
interpuesto por TERRALTA RECYCLING, S.A., representado por la Procuradora Dª. INMACULADA LASALA
BUXERES, contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMENEZ YUSTE, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Dª. INMACULADA LASALA BUXERES, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución adoptada en fecha 17 de diciembre de 2015 por el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), en las reclamaciones económico-administrativas nº NUM000 y NUM001 acumuladas, interpuestas en nombre y representación de TERRALTA RECYCLING SA, contra acuerdo dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Cataluña, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades (IS), 2005, 2006 y 2007.

El TEARC acuerda estimar en parte la reclamación NUM000 anulando el acuerdo impugnado respecto de los ejercicios 2005 y 2006 prescritos, confirmado la liquidación respecto del ejercicio 2007 no prescrito e inadmitir la reclamación NUM001 por simultaneidad.



SEGUNDO: La resolución impugnada trae causa de las actuaciones inspectoras en las que se concluye que las operaciones realizadas con Carlos Jesús , Carlos Ramón , Carlos Miguel y DUST SUPRESSION SYSTEM, son inexistentes por la simulación absoluta en dichas operaciones que no se corresponden a trabajos realmente realizados, por lo que en ningún caso las cuotas soportadas procedentes de las mismas podrían ser deducibles. Tampoco la facturación relativa a los gastos alquiler de una consulta para la realización de la actividad de pediatría, así como de gastos correspondientes a compras de vinagre, por no entenderse afectos a la actividad económica desarrollada por el obligado tributario.

En el escrito de demanda se denuncia que la Administración ha incurrido en irregularidades a lo largo del procedimiento y además, se han contabilizado una serie de dilaciones que a juicio de la demandante no le son imputables.

Tal y como refleja el TEARC, las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005, 2006 y 2007 tenían como fin de período voluntario de presentación el día 25 de julio de 2006, 2007 y 2008, respectivamente y, por tanto la prescripción, no mediando causa interruptiva, se produciría el 25 de julio de los años 2010, 2011 y 2012 respectivamente. Dado que la notificación de la liquidación que se recurre se produjo en fecha 14-10-2011, considera que se ha producido la prescripción de los ejercicios 2005 y 2006 del Impuesto sobre Sociedades, no así del ejercicio 2007.

En este sentido, la Sala comparte la anterior conclusión pues siendo indubitada las fecha de la prescripción y acreditada la fecha de la notificación de la liquidación el 14 de octubre de 2011, resulta sin mayor esfuerzo y por simple contraste de las de mismas que no transcurrió el indicado plazo legal de prescripción del derecho a liquidar el ejercicio 2007.

A su vez, las dilaciones no imputables a la Administración están correctamente documentadas en el expediente. Cabe añadir que esta Sala y Sección en Sentencia de 19 de junio de 2018, ha desestimado el recurso número 525/2015 interpuesto por la propia mercantil Terralta Recycling SA, contra la resolución del TEARC de 18 de junio de 2015, que desestimaba la reclamación promovida frente al acuerdo sancionador por la infracción consistente en resistencia, obstrucción, excusa o negativa la actuación de la Administración tributaria, consistente en las incomparecencias por el concepto de IVA 2005, 2006 y 2007, siendo de recordar que el alcance de la actuación de comprobación e investigación que figura en la Orden de carga en plan compendia IVA 2T 2006 a 4T 2007 e Impuesto sobre Sociedades 2005 a 2007. De ahí que las incomparecencias que se reflejan en el acuerdo sancionador indicado son las mismas que se documentan en el Acta por el IS en el expediente remitido.



TERCERO: Por lo que se refiere a las irregularidades durante el proceso inspector, el TEARC rechaza similares argumentos con arreglo a las siguientes consideraciones: - El aplazamiento en la firma de las actas y por tanto un nuevo trámite de audiencia se debió única y exclusivamente a la incorporación de nueva información y, por ello la necesaria nueva puesta de manifiesto de conformidad con el artículo 96 del RGAT según el cual: '1.Durante el trámite de audiencia se pondrá de manifiesto al obligado tributario el expediente, que incluirá las actuaciones realizadas, todos los elementos de prueba que obren en poder de la Administración y los informes emitidos por otros órganos. Asimismo, se incorporarán las alegaciones y los documentos que los obligados tributarios tienen derecho a presentar en cualquier momento anterior al trámite de audiencia que serán tenidos en cuenta por los órganos competentes al redactar la correspondiente propuesta de resolución o liquidación.'.

- El trámite de audiencia se establece como una garantía del contribuyente y, la concesión de un nuevo trámite de audiencia deriva únicamente del cumplimiento estricto de las disposiciones reguladoras de los procedimientos tributarios y, dado que fue necesario la incorporación de nueva documentación, se concedió un segundo trámite de audiencia a TERRALTA RECYCLING SA, sin más motivo que garantizar así el íntegro respeto a sus derechos como contribuyente, por lo que en modo alguno se creó una situación de indefensión sino todo lo contrario.

- Se alega que las actas se formalizaron en disconformidad el día 26-09-2011, tres días más tarde de la fecha en la que la Inspección había citado al obligado tributario sin concederle plazo para formular alegaciones.

Debemos adelantar que también en este extremo procede desestimar la pretensión de la recurrente por cuanto no se ha producido una situación de indefensión. Debe recordarse que la obligada tributaria mediante correo de fecha 20-09-2011 solicitó, por motivos médicos imprevistos, un nuevo aplazamiento para la firma de las actas durante la semana del 26 al 30 de septiembre, a lo que la Inspección mediante correo de 21-09-2011 le respondió que para la firma de las actas prevista para el día 23-09-2011 podía comparecer por medio de representante autorizado, no siendo necesario que viniera personalmente si no le era posible, añadiendo, 'Es por ello que, debido a que ya se le ha concedido anteriormente el aplazamiento recogido en el reglamento de Aplicación de los tributos, no es posible concederle nuevo aplazamiento. Le recuerdo que la incomparecencia en el día precitado será determinante de la incoación de las actas citadas como actas de disconformidad que le serán notificadas. En el día previsto para la firma de las actas, 23-09-2011, ni la obligada ni su representante se personaron y, finalmente la firma se estableció el 26-09-2011, día hábil siguiente a la incomparecencia de la obligada tributaria, formalizándose en disconformidad tal y como establece el artículo 185 del RGAT: '2.

(...) Cuando el interesado no comparezca o se niegue a suscribir las actas, deberán formalizarse actas de disconformidad', sin que se hayan visto mermados los derechos de la interesada, por cuanto la firma del acta ha seguido el procedimiento reglado ya expuesto.

La Sala comparte igualmente las anteriores razones del TEARC en contra de las vulneraciones denunciadas, a lo que debemos añadir que las discrepancias de la actora con las previsiones del artículo 96 del el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, sobre el tiempo en que pueden formularse alegaciones, no pueden prosperar. Además, es un dato no controvertido que el expediente se puso de manifiesto a la demandante, por lo que no se le ha producido indefensión.

Junto con lo anterior, hemos de recordar que la indefensión se concibe por el Tribunal Constitucional ( STC 13/2000) como 'algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo', lo que no es el caso. Máxime cuando en los supuestos en que se produce un defecto o irregularidad procedimental (que no es el caso examinado) en reiterada doctrina, el Tribunal Supremo tiene declarado que para que tal defecto o irregularidad procedimental tenga incidencia o eficacia anulatoria, debe estar ligada a la situación de indefensión del interesado, de forma que no haya podido hacer valer sus alegaciones ante la Administración, lo que evidencia que el motivo no puede prosperar.



CUARTO: La demandante reitera sustancialmente las alegaciones formuladas ante el TEARC y alega la falta de prueba de la simulación apreciada para la regularización practicada. En síntesis aduce: - Servicios realizados por Carlos Miguel , Carlos Jesús , Carlos Ramón y Abilio . Respecto de las facturas emitidas por el Sr. Carlos Miguel , Carlos Ramón Abilio resulta totalmente acreditado el abono realizado por parte de Terralta Recycling a la vista de las cartas de pago que constan en el Registro de la Generalitat de Cataluña y que la propia Inspección reconoce su existencia. No resulta de su competencia si dichos proveedores tienen o no medios materiales y humanos para llevar a cabo el trabajo facturado, la interesada se limita a recibirlo y pagarlo. Respecto del Sr. Carlos Miguel era responsable de las reparaciones y mantenimiento de todas las maquinas, estructuras y demás infraestructuras de forma genérica que a su vez subcontrataba y él asumía la responsabilidad de que se cumpliesen los compromisos adquiridos.

- Servicios prestados por parte de Comertech. Esta parte se opone a los argumentos alegados por la Inspección a fin de desvirtuar las relaciones comerciales y servicios prestados por parte de Comertech, siendo el principal proveedor de Kilocalor SA y otras empresas y autónomos del sector y cuyo cliente principal era Mantenimiento de Cementeras.

- Servicios prestados por parte de Dust Suppression System. Esta entidad suministró equipos completos para el tratamiento del polvo y estos fueron debidamente abonados, acreditado por los correspondientes recibos.

- Inadmisión de los gastos derivados de las adquisiciones de vinagre. El vinagre es un compuesto que contiene ácido acético y su uso en el proceso productivo de la empresa se debe a su actividad química absorbente de olores que afectan la calidad del producto terminado, teniendo en cuenta que muchos de los materiales proceden de contenedores de recogida. Es evidente que si hay unas compras sin que haya ventas del mismo producto demuestra por si sólo que este producto ha sido incorporado al proceso productivo. Por ello no procede la eliminación del gasto en relación a las citadas compras al estar afecto a la cadena de producción de la actividad desarrollada.

- Gastos correspondientes a consultorio médico. Terralta Recycling venía ejerciendo legalmente la actividad de pediatría desde 07-07-2004 hasta el 11-11-2010, a través de Cristina como pediatra según el informe de vida laboral aportado a la Inspección.



QUINTO: La simulación viene regulada en el artículo 16 de la Ley 58/2003 General Tributaria pues, en los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

Es negocio simulado, según la más reconocida opinión de los civilistas, aquel que contiene una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado.

Así las cosas, la cuestión de fondo no es otra que la existencia y prueba de la simulación apreciada por la Inspección. A tal efecto, como hemos dicho reiteradamente: -- La 'causa simulandi' debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación, si bien ésta no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

-- La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

-- Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia, partiendo de un hecho conocido llega a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad.

-- De otro lado, en relación con la carga de la prueba y el consiguiente valor que a tales efectos, tienen las facturas presentadas en vía administrativa, hemos de reiterar, en lo que hace a la realidad de los servicios facturados, a partir de nuestras Sentencias 469/2011, de 14 de abril de 2011, y 776/2011, de 7 de julio de 2011 lo siguiente: negada razonablemente la realidad del gasto o de la operación, no basta la factura o la contabilización de los mismos para acreditar la efectividad de los servicios y su beneficio para la empresa: aun cuando las facturas sean formalmente admisibles y el gasto esté contabilizado, ello no es suficiente para admitir la deducibilidad del gasto pues se requiere que resulte acreditada la efectiva prestación de los servicios documentados en las facturas, pues la obligación formal de la remisión de facturas no puede a los efectos probatorios considerarse como una presunción iuris et de iure, sino que debe ser valorado como cualquier otro medio de prueba más, de forma que una vez que la Administración cuestiona la manera razonada y pone en duda la realidad de un gasto con el que se pretende reducir la base imponible, le corresponde al sujeto pasivo la carga de la prueba ( arts. 114 LGT 230/1963 y 105 LGT 58/2003), sin que de nada o poco sirva que la parte recurrente se remita a la formalidad de las facturas cuestionadas, sin aportar otros datos o medios de prueba que justifiquen la realidad de los servicios que se dicen fueron prestados (cfr. STSJ de Aragón de 18 de febrero de 2008 ).

Y en fin, cuestionada razonablemente por la Administración la realidad de los servicios reflejados en las facturas, mediante datos indiciarios bastantes que lleven a la conclusión que sustenta la liquidación practicada, corresponde a la parte recurrente la carga de la prueba de la realidad de los servicios facturados.



SEXTO: El TEARC desestima los alegatos al concluir, al igual que hizo la Inspección, que existe un claro falseamiento de la realidad, que se enmarca dentro de una simulación. No han quedado acreditadas las operaciones declaradas por la obligada tributaria quien se ha limitado a contradecir los hechos puestos de manifiesto por la Administración sin aportar prueba alguna que acredite la realidad efectiva de las mismas a excepción de determinadas facturas y las cartas de pago liquidadas ante la Generalitat de Catalunya por Carlos Miguel Abilio Carlos Ramón Carlos Jesús , por lo que procede confirmar la actuación inspectora y por tanto, el acuerdo de liquidación respecto de tales operaciones y, todo ello, de conformidad con lo establecido por el TEAC en Resolución de 19-04-2006 y la Audiencia Nacional en sus sentencias de 5 de noviembre y 22 de septiembre de 2005, al decir que 'No basta en consecuencia la realidad material de un documento o factura ni la salida de fondos en su caso por importe equivalente al que figura en dicho documento; en circunstancias como las de autos en las que no existe documento probatorio alguno de que dicha factura corresponda a una real entrega de bienes o prestación de servicios es conforme a derecho que la administración no admita la deducción del IVA reflejado en las mismas'.

Así, los indicios para apreciar la existencia de la simulación que se recogen en la resolución impugnada, consistieron de forma resumida en: Carlos Miguel , según las actuaciones inspectoras, no cuenta con medios materiales ni personales para los elevados ingresos obtenidos durante los ejercicios comprobados, no dispone de local (es su vivienda habitual), no se le imputan compras, ni tiene trabajadores a su cargo. No se personó ante la inspección a pesar de los continuos requerimientos efectuados. Toda su facturación se corresponde con empresas relacionadas o asesoradas por su tío Carlos Miguel , una de ellas admitió la irrealidad de las operaciones y otra entidad no ha podido justificar las relaciones comerciales. Carlos Miguel es reconocido por los proveedores y clientes de la obligada tributaria como la persona de contacto, aparece como comercial en la web de la entidad obligada; en las cuentas bancarias de TERRALTA RECYCLING SA figuran pagos periódicos por importes inferiores a 1.500 € al señor Carlos Miguel , por lo que se concluye que no existe una relación empresarial sino laboral con la obligada tributaria.

Carlos Jesús , hermano de Julián administrador de la entidad obligada, no ha justificado ningún gasto de materiales que le haya permitido llevar a cabo el trabajo facturado, se niega a contestar a la Inspección.

De la actuación inspectora se desprende que sus ingresos exceden de 400.000 € anuales, no se le imputa ninguna compra, no aparecen en sus cuentas bancarias ni se refleja en su patrimonio, no ha adquirido ningún inmueble ni vehículo, por lo que no cuenta con medios materiales ni personales para ejercer la actividad facturada. El saldo en sus cuentas bancarias con la obligada tributaria es negativo en 3.563,00 € en 2006 y 26.872,6 € en 2007 por lo que no se visualizan los pagos de los supuestos trabajos realizados. Toda su facturación se corresponde con empresas relacionadas o asesoradas por su hermano Julián , dos de ellas admitió la irrealidad de las operaciones, una de las cuales regularizó en sustitutivas y reconoció que acudían al Sr. Julián cuando necesitaban efectivo. Otra entidad no ha podido justificar las relaciones comerciales.

Carlos Ramón no tiene trabajadores ni tampoco imputaciones de compras en los periodos comprobados, es decir no cuenta con medios materiales ni personales para los elevados ingresos durante los años comprobados. No se ha personado ante la Inspección a pesar de los continuos requerimientos al objeto de conocer de tales medios. La facturación declarada se refiere a empresas relacionadas o asesoradas por Julián . La obligada tributaria no aportó documentación justificativa alguna respecto de los supuestos trabajos realizados por Carlos Ramón .

La operación realizada por el autónomo Abilio no es declarada en el modelo 347, no declara potencia eléctrica ni potencia fiscal de vehículo, declara un módulo de 0,18 de nº de trabajadores, es decir, tan solo trabaja él, no se le conoce local ni maquinaria alguna, por lo que no tiene medios ni personales ni materiales.

No tiene imputación de compra alguna ni trabajadores a su cargo, por lo que sorprende los ingresos tan elevados (420.000 € y 230.000 €) durante el periodo comprobado. Su facturación es siempre para empresas relacionadas o asesoradas por Julián , de las cuales, una no ha podido justificar las operaciones facturadas.

Además, según sus propias manifestaciones, a partir de 2006 no ha trabajado para nadie al encontrarse enfermo, no conoce ni ha trabajado nunca para la obligada tributaria, ni para ninguna otra empresa en los ejercicio 2006 y 2007. Se concluye por tanto que el importe obtenido de la carta de pago de la obligada tributaria a Abilio no corresponde a trabajos ni a pagos realmente realizados.

Dust Suppression System en el ejercicio 2007 no posee trabajadores y el 90% de sus compras se realiza a cinco empresas de las cuales manifiesta que esas compras o servicios no fueron utilizados para la realización de productos suministrados a la obligada tributaria. No fue aportada documentación alguna de las operaciones por parte de ella ni tampoco por la obligada tributaria, tales como, facturas, libros registro ni ningún tipo de justificante respecto de los supuestos trabajos realizados a TERRALTA RECYCLING ni a ninguna otra empresa. Los pagos realizados a Dust Suppression System que figuran en las cuentas bancarias de la obligada tributaria van precedidos de ingresos de entidades o personas relacionadas con Julián por importes casi idénticos a los pagos posteriormente efectuados.

En cuanto a la entidad COMERTECH se considera que las operaciones supuestamente realizadas con la obligada tributaria no son reales al no disponer de medios materiales ni personales, no tiene trabajadores y comparte local con la obligada tributaria. Las compras de COMERTECH son a KILOCALOR por materiales que nada tienen que ver con la actividad de TERRALTA RECYCLING. Su administrador es Julián , el mismo que el de la obligada tributaria. A mayor abundamiento, COMERTECH ha sido considerada en los procedimientos de investigación incoados a KILOCALOR y MANTENIMIENTO DE CEMENTERAS como una empresa pantalla entre ambas, utilizada por el señor Julián para la emisión de facturación irregular, lo cual ha sido confirmado por este Tribunal en las reclamaciones números NUM002 de 13-11-2014 y NUM003 de 28-11-2014, ambas por el concepto de IVA, ejercicio 2005, de las entidades KILOCALOR SA y MANTENIMIENTO DE CEMENTERAS, respectivamente. Tampoco ha sido aportado, ni por aquella entidad ni por la obligada tributaria documentación alguna, como facturas ó justificantes, que acrediten la realidad de las supuestas operaciones realizadas entre ambas.

Las operaciones supuestamente realizadas con la entidad MANTENIMIENTO DE CEMENTERAS no han sido realmente realizadas por cuanto no existen las compras realizadas por la obligada tributaria respecto del material vendido (material refractario) a dicha entidad. La mayoría de los pagos son efectivo que no se recogen en sus cuentas bancarias. Incoherencia entre el importe de material vendido a la obligada tributaria y el importe de las materias primas compradas. El asesor fiscal de MANTENIMIENTO DE CEMENTERAS es Julián , administrador de la obligada tributaria. Los trabajadores de Kilocalor, que son los que realmente fabrican el material refractario no conocen a la empresa como proveedor.

Las facturas aportadas por la entidad GOYVAL VINAGRES correspondiente a compras de vinagre en el ejercicio 2007 no son deducibles al no resultar afectas a la actividad de la empresa y, ello por cuanto sólo aparecen compras en dicho ejercicio y no en periodos anteriores, por lo que de tratarse de productos necesarios en la actividad de la obligada tendrían que haberse facturado en los otros periodos comprobados.

No se encuentra relación entre la actividad de la obligada de reciclado de plástico con la compra de grandes cantidades de diferentes tipos de vinagre.

Respecto del local afecto a la actividad de pediatría declarado por la obligada tributaria, no existe prueba acreditativa, ni formal ni material, por cuanto en el expediente no figura factura alguna ni ninguna otra documentación, a excepción del informe de vida laboral de la señora Cristina como pediatra, que acredite la realidad efectiva de dicha actividad y por tanto la deducibilidad de la facturación correspondiente al alquiler de dicho local.



SEXTO: A juicio de la Sala, la simulación se ha probado por todos los indicios acreditados por la Inspección para obtener la conclusión presumida, que son muy abundantes y concluyentes y que se recogen en la resolución impugnada, que hemos resumido. Basta poner de relieve que del análisis de muchas de sus cuentas bancarias se observan operaciones que nada tienen que ver con su actividad (préstamos personales, préstamos a no residentes con destino a Reino Unido, transferencia de divisas proveniente de Suiza con el detalle de Construmat SL RF Purchase of Marbella Apartament). Requeridas algunas de las empresas respecto de los ingresos que figuran en sus cuentas bancarias se obtuvo, entre otras, que la empresa Zamar 2000, respecto del ingreso de 24.000 € en el 2005 que aparecen en la cuenta de Tarragona, no tenía a su disposición documentación alguna de ese ejercicio, y que la obligada tributaria no fue cliente ni proveedor. La empresa Terraplast respecto del ingreso de 50.000 € manifiesta que no se acuerda de que se trataba pero que sería algún pago de alguna factura. El señor Virgilio respecto del ingreso 1.832,26 € señaló que era un préstamo que le hizo el Sr. Carlos Miguel y que como estaba siempre muy ocupado viajando, decidió, por comodidad, ingresarlo en la entidad bancaria de Terralta Recycling por ser la misma entidad bancaria en la que trabajaba él.

De otro lado, la Inspección investigó a una serie de proveedores, entre ellos: 1) Carlos Miguel , sobrino de Julián , administrador de la obligada; tributa en el régimen simplificado del IVA por lo que la facturación efectiva difiere de la emitida. Figura dado de alta en el epígrafe 474 'impresión de textos e imágenes' durante el 2005 y hasta el 31-12-2006, posteriormente se da de alta en el epígrafe 692 'reparador de maquinaria industrial'. Respecto de las actividades económicas, como medios declarados en el modelo de IVA es él mismo. No incluye ni potencia eléctrica ni vehículo. El local afecto es su propia residencia habitual.

La facturación tan elevada en el 2006 y 2007 (440.796,52 € y 364.306,28 € respectivamente) está en gran parte oculta al no ser declarada en el 347. Se ha descubierto por las facturas aportadas por los clientes inspeccionados, así como por la investigación en el registro de la Generalitat de Catalunya donde se inscriben los documentos susceptibles de liquidación de TPO o AJD, se han obtenido cartas de pago a Carlos Miguel registradas por diferentes empresas asesoradas por Julián , y por los requerimientos de libros de IVA a diferentes empresas también asesoradas por Julián .

Carlos Miguel también factura también a la entidad COMERTECH y a otras empresas asesoradas por Julián . Recibe imputaciones en 2006 de la entidad HUROPE SL, administrada por Abilio (dedicada artes gráficas). El Sr. Abilio en diligencia manifiesta que no conoce de nada al Sr. Carlos Miguel , que nunca ha trabajado para HUROPE SL y que toda su contabilidad era llevada por el Sr. Julián , su asesor. Otras empresa denominadas en el Acta como empresa 3 ha admitido la no realidad de la facturación en el procedimiento llevada frete a ella y la empresa 4 no ha podido justificar las operaciones realizadas por él dentro del proceso de comprobación e investigación realizado con dicha entidad.

Ausencia de compras en el 2006 y 2007. No tiene trabajadores ni gastos de material según la BDD de la AEAT. Durante dichos años factura entre 350.000 y 500.000 € y no se le imputan compras, por lo que se puede concluir que tiene un margen de ganancia de casi el 100%.

Es comercial de la obligada tributaria tal y como consta en la web de la entidad y como lo confirman clientes de TERRALTA RECYCLING SA. Existen pagos periódicos en las cuentas de la entidad obligada por importe no superiores a 1.500 € mensuales.

De las actuaciones de comprobación realizadas con las empresas KILOCALOR y MANTENIMIENTO DE CEMENTERAS SL, presuntos clientes del Sr. Carlos Miguel , se ha concluido que dichas operaciones no han sido realmente realizadas.

2) Carlos Jesús está dado de alta como autónomo en el epígrafe 692 de las Tarifas del IAE: 'Reparación de maquinaria INDUSTRIAL'. Tributa en régimen simplificado de IVA. No tiene imputaciones de gastos en el modelo 347. El local utilizado es parte de un local en Gandesa propiedad de Comertech SL (empresa de la cual es socio junto con su hermano Julián ) respecto del que no pago alquiler alguno.

La facturación en el 2006 y 2007 (493.409,91 € y 460.266,88 € respectivamente) está en gran parte oculta al no ser declarada en el 347. Se ha descubierto por las facturas aportadas por los clientes inspeccionados, así como por la investigación en el registro de la Generalitat de Catalunya donde se inscriben los documentos susceptibles de liquidación de TPO o AJD, se han obtenido cartas de pago a Carlos Jesús registradas por diferentes empresas asesoradas por Julián , y por los requerimientos de libros de IVA a diferentes empresas también asesoradas por Julián .

Además, la facturación emitida por la empresa 3, la empresa 4 y la empresa 2 ha sido doblemente ocultada dado que ni siquiera han sido incluidas en los libros de facturas expedidas cuando se le ha requerido.

Toda su facturación tiene como destinatarios empresas relacionadas o asesoradas por su hermano Julián y que alguna de ellas, en concreto la EMPRESA 1, ha admitido la no posible justificación de los trabajos realizados por Carlos Jesús , presentando las correspondientes declaraciones complementarias para regularizar tales facturas y admitiendo que acudían al señor Julián cuando tenían necesidades de efectivo para obtener esta facturación irregular.

De las actuaciones de comprobación con las entidades KILOCALOR y MANTENIMIENTO DE CEMENTERAS SL, se concluyó que dichas operaciones no fueron realizadas.

3) Carlos Ramón no tiene medios ni materiales ni personales para ejercer su actividad de autónomo.

Tributa en el régimen simplificado del IVA lo que ha permitido no tributar de manera efectiva en IVA por ser sus cuotas soportadas por operaciones corrientes muy superiores a la cuota devengada que resulta del régimen simplificado. Carlos Ramón es natural de Gandesa, está asesorado por Julián y su facturación declarada en el Modelo 347 tiene como destinatarios empresas relacionadas o asesoradas por Julián .

Al igual que en el caso de Carlos Miguel , los pagos a este autónomo son siempre en efectivo, por lo que no ha podido verificarse la realidad de los mismos.

De las actuaciones de inspección con las empresas Kilocalor SL y Mantenimiento de Cementeras SL, presuntos clientes de Carlos Ramón , se ha concluido que dichas operaciones no han sido realmente realizadas.

4) Abilio tributa en el régimen simplificado del IVA (módulos) por lo que su tributación efectiva difiere de la facturación emitida.

Figura dado de alta en el epígrafe 504.8 de 'montajes metálicos e instalaciones industriales'. Existe una facturación muy elevada en los periodos comprobados, la cual está en gran parte oculta como en los casos anteriores, al no haberse declarado en el modelo 347. Recibe retribuciones como trabajador de la empresa HUROPE SL donde él es administrador, también recibe ingresos de la Seguridad Social.

No tiene medios ni materiales ni personales para ejercer su actividad de autónomo. Está asesorado por Julián .

Además, la empresa 4 no ha podido justificar las operaciones realizadas por Abilio durante el proceso de investigación frente a la misma.

En diligencia nº 2 de 18-02-2011 realiza las siguientes manifestaciones: ' Trabajo en la empresa HUROPE SL hasta septiembre de 2006 como administrador. Es una empresa de artes Gráficas. Hacía horario de jornada completa.

La empresa no acababa de funcionar y se vendió a industrias mármol. En ese momento pidió la invalidez porque estaba mal de salud. Aporta datos médicos sobre su estado físico.

Como le denegaron la invalidez, el señor Julián le dijo que le daba de alta en la seguridad social para que pudiera cobrar la jubilación a los 65 años y a partir de ese momento el señor Abilio se desentendió de ninguna actividad y el señor Carlos Miguel hizo uso del nombre del señor Abilio para hacer las operaciones que interesaran al propio señor Carlos Miguel .

El señor Julián le pagaba la seguridad social.

Que él no reconoce ninguno de los movimientos de ingreso que hay en la cuenta NUM004 a nombre de las empresas COMERTECH, TERRALTA RECYCLING, MANTENIMIENTO DE CEMENTERAS. Todas estas entradas conllevan una salida de efectivo casi inmediata pero que no se acuerda quien retiraba esas cantidades tan elevadas de su cuenta bancaria.

Que en su cuenta bancaria NUM004 hay ingresos de 6.000 euros mensuales que se corresponden a cobros por la venta de HUROPE SL.

Desde que dejó la empresa Hurope SL no ha podido desempeñar ningún tipo de actividad laboral ni empresarial dado que estuvo hospitalizado durante periodos de tiempo largos.

Durante este periodo no ha habido ninguna compra de materiales, tal y como se refleja en sus cuentas bancarias y en la ausencia de imputaciones de compra de terceros.

Respecto a las facturas de Mantenimiento de cementeras manifiesta que nunca ha trabajado directa ni indirectamente en ninguna cementera ni ha hecho ningún trabajo de montaje de estructuras metálicas.

No conoce de nada a las empresas COMERTECH, TERRALTA RECYCLING ni ha trabajado nunca para ellas.

Además su sector no tenía nada que ver con la actividad que supuestamente aparece en las facturas emitidas.

No hizo nunca ninguna factura correspondiente a su actividad como autónomo. Se imagina que lo hizo el señor Julián .

Durante 2005 la empresa HUROPE SL estaba asesorada por el señor Julián que le llevaba toda la contabilidad. En 2005 no ha trabajado como proveedor de nada para Hurope el señor Carlos Miguel que no conoce de nada .' - En la cuenta de Caixa de Tarragona de TERRALTA RECYCLING en el 2005 y 2006 aparecen cargos por el concepto Hurope SL, que como se ha dicho su administrador es el Sr. Abilio quien manifestó en la anterior diligencia que 'Las salidas que aparecen en las cuentas de Comertech y Terralta Recycling con el concepto de HUROPE SL no sabe de qué son. El no conoce para nada estas empresas y no fueron clientes ni proveedores de Hurope SL.' 5) COMERTECH SL está administrada por Julián , al igual que la obligada tributaria.

Ha sido objeto de actuaciones de comprobación por el IVA y sociedades de los periodos 2005, 2006 y 2007. No ha aportado ninguna documentación de su actividad ni ha comparecido aunque ha sido requerido en reiteradas ocasiones.

COMERTECH SL no tiene medios materiales y personales para ejercer la actividad: solo tiene un trabajador, no posee maquinaria y el local donde está ubicada en Gandesa lo comparte con la empresa TERRALTA RECYCLING SA, propietaria de la maquinaria que se encuentra en dicho local. Las compras imputadas a COMERTECH en los periodos comprobados provienen en más de un 90% de la empresa KILOCALOR SA y otras compras provienen de empresas sin medios materiales ni personales, y de los autónomos Carlos Miguel , Carlos Jesús , Carlos Ramón , Abilio .

De las actuaciones llevadas a cabo con las empresas Kilocalor y Mantenimiento de Cementeras se ha concluido que la entidad Comertech funciona como una empresa pantalla entre las empresas anteriores.

Es una empresa receptora y emisora de facturación irregular. Los materiales suministrados por Comertech a Mantenimiento de cementeras son materiales de Kilocalor que salen directamente de su fábrica para el cliente final (cementeras) y que no sufren ninguna transformación intermedia. Los trabajos de supervisión de las obras en las cementeras se realizan por los supervisores y trabajadores de Kilocalor y Comertech no es conocida por aquellos ni como cliente ni como proveedor.

Las ventas imputadas a Comertech no se corresponden con sus imputaciones de compra en su mayoría. Existen clientes finales de Comertech, diferentes de Kilocalor y Mantenimiento de cementeras que han admitido tener facturación irregular de Comertech y que la utilizaban cuando tenían necesidad de efectivo.

6) DUST SUPRESSION SYSTEM se dedica a la instalación de equipos de supresión de polvo y aparece como proveedor y cliente de la obligada en los años comprobados.

Su administrador, Valeriano es amigo del Sr. Julián según sus propias manifestaciones. Manifiesta que el trabajo realizado a la obligada tributaria fue una instalación de un equipo de supresión de polvo. Pero no sabe concretar en qué periodo ni por quien fue realizado.

Valeriano no aportó documentación relativa a su actividad en los años de comprobación. Ni libros registro de facturas recibidas y emitidas de IVA, ni las facturas emitidas ni recibidas en la actividad, ni justificantes bancarios, ni libros de contabilidad, ni ningún otro tipo de documentación que corrobore sus manifestaciones.

Los trabajadores de Dust Suppression System no conocen a la empresa TERRALTA RECYCLING como cliente.

En la cuenta de Caixa de Tarragona de TERRALTA RECYCLING aparecen cargos con concepto Dust Suppression System, cargos que vienen precedidos de abonos de equivalente importe procedentes de Comertech, Bufet Grau, Julián y otras empresas del Sr. Carlos Jesús .

7) MANTENIMIENTO DE CEMENTERAS SL: Se han seguido actuaciones de comprobación e investigación de carácter general frente a la entidad MANTENIMIENTO DE CEMENTERAS SL, por el Impuesto sobre Sociedades e IVA de los ejercicios 2005 a 2007. Se concluye que las facturas emitidas por la obligada tributaria se trata de ventas y servicios que no han sido realmente realizados.

Se dedica al mantenimiento y reparación de los hornos de las cementeras situadas en Sant Andreu de la Barca (Barcelona). Está asesorada por el Sr. Julián , pertenece a los mismos socios que Kilocalor SL.

No ha aportado la documentación requerida ni se ha personado nadie para explicar la actividad de la misma.

Las facturas emitidas por la obligada tributaria a Mantenimiento de Cementeras se corresponden a venta de materiales Aillant Aliuminica y algún trabajo de molido de material. El material objeto de la venta por la obligada a Mantenimiento de Cementeras no es producto de su actividad habitual. Y en sus compras no aparecen los materiales vendidos a dicha entidad.

En manifestaciones de trabajadores de Kilocalor que son los que realmente hacen la fabricación de los materiales refractarios puesto que mantenimiento de cementera no tiene ni local ni maquinaria, ni trabajadores, niegan conocer a la obligada tributaria como proveedor.

Los pagos a la obligada tributaria por parte de Mantenimiento de Cementeras se hacen mayoritariamente en efectivo y no aparecen en su mayoría en las cuentas de TERRALTA RECYCLING SL.

La cantidad de materia prima comprada en los periodos de comprobación se corresponde a unos importes de 70.000 a 90.000 € aproximadamente, con esta cantidad de compras no es posible la facturación declarada a mantenimiento de Cementeras.

SÉPTIMO: Tales hechos evidencian que no estamos, como se pretende ante simples y débiles conjeturas que no puedan apoyar la presunción de simulación.

En suma, a juicio de la Sala, los indicios constatados por la Inspección son múltiples, concordantes entre ellos y llevan a la conclusión de que efectivamente concurren los expresados requisitos de la prueba de presunciones para tener por acreditada la simulación, habida cuenta los hechos y circunstancias que han quedado reseñados, por lo que hemos de compartir con la Inspección y el TEARC que la prueba recopilada por la Inspección acredita que efectivamente, existe simulación en las operaciones, que no se corresponden a trabajos realmente realizados. A lo que hemos de añadir que la recurrente no podía ignorar que es simulada la actividad económica declarada por sus familiares y empresas con las que comparte administrador.

Por todo cuanto antecede, el recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 LRJCA procede imponer las costas a la actora, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado cuarto del propio artículo 139 concede a este Tribunal hasta el límite de 1.000 euros.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 210/16, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, con imposición de costas a la parte actora, hasta el límite de 1.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.