Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 862/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 429/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0007512
Procedimiento Ordinario 429/2018
Demandante: D./Dña. Ana
PROCURADOR D./Dña. ANA ALBERDI BERRIATUA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 862/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 429/2018, interpuesto por doña Ana , representada
por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Alberdi Berriatúa y asistida por la Letrada doña Odeia Marco
Hualde, contra la resolución de fecha 5 de febrero de 2018 dictada por el Consulado General de España en
Quito que, en reposición, confirma la de 13 de octubre de 2017 denegatoria de visado en régimen comunitario.
Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Ana se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 2 de abril de 2.018 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de reagrupación familiar en régimen comunitario solicitado por su hermana, doña Dolores .



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la inadmisión del presente recurso o, subsidiariamente, su desestimación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 7 de noviembre de 2018 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Ana impugna la resolución de fecha 5 de febrero de 2018 dictada por el Consulado General de España en Quito que, en reposición, confirma la de 13 de octubre de 2017 por la que se denegaba la solicitud de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario instada por su hermana, doña Dolores , por 'no acreditar estar a cargo del familiar comunitario porque la solicitante tiene en propiedad un bien inmueble'.



SEGUNDO.- La parte recurrente impugna la citada resolución aduciendo que la misma vulnera el artículo 2.bis.1.a) del Real Decreto 240/2007, ya que la recurrente y los hijos de ésta es su único familiar y desde el año 2010 viene realizando a su hermana Dolores , ya que son los únicos ingresos que percibe. Indica que se aportó documentación que acredita que la Sra. Dolores no desarrolla ninguna actividad laboral, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena y que tampoco consta como beneficiaria de ninguna pensión de jubilación o del Seguro General Obligatorio. Señala que vive sola y que uno de sus sobrinos ha tenido que desplazarse a Ecuador a vivir con ella y sin los envíos de dinero de su hermana viviría en un inmueble de su propiedad pero no dispondría de dinero ni para comer, ni para pagar el agua, ni la luz... Lo único que por ella sola puede garantizarse es no dormir en la calle, para todo lo demás depende de la ayuda de su hermana Ana .

Se opone la Administración demandada alegando, al amparo de los artículos 19 y 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la recurrente, pues el recurso contencioso-administrativo es formulado por la hermana de la solicitante que a pesar de ser el reagrupante comunitario, no es la persona que ostenta el interés legítimo en el presente procedimiento, siendo que el recurso debería haber sido presentado por la propia solicitante del visado, teniendo capacidad jurídica y de obrar suficiente para poder actuar ante esta jurisdicción.

En cuanto al fondo, tras recapitular la normativa aplicable, se opone a la demanda sobre la base de las apreciaciones del Consulado en función del contenido de los documentos aportados expresando que si bien se aportan-resguardos de envíos de dinero tal prueba resulta insuficiente para considerar que el reagrupado se encuentra a cargo de la reagrupante.



TERCERO.- En contestación a la alegación de la causa de inadmisibilidad propugnada por el Sr.

Abogado del Estado al amparo del artículo 69 b) de la Ley de la Jurisdicción, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 2011 (recurso 171/2008) 'la legitimación activa del artículo 19.1 de la LJCA, como cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas para actuar como parte demandante en un proceso concreto, se vincula a la relación que media entre aquella y el objeto de la pretensión que se deduce en el proceso. Concretamente, se condiciona a la titularidad de un derecho o interés legítimo cuya tutela se postula (apartado a) del mentado artículo 19.1)'.

Esa vinculación en los visados de reagrupación familiar ya fue configurada por el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de diciembre de 2010 (recurso 3721/2007) en la que manifestó ' Este motivo de casación debe prosperar porque la legitimación procesal regulada en el art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción es una condición de la admisibilidad del proceso (y no de la validez jurídica de la pretensión en él deducida), que equivale a la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica (sea ésta de carácter material o moral) por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar.

Desde esta perspectiva hay que entender que en el presente caso, y en contra de lo que se ha resuelto por la sentencia impugnada, el recurrente estaba legitimado para actuar desde el momento que se presenta como padre de aquél a quien se le denegó el visado para reagrupación familiar con él.

El interés que aduce el demandante lo basa en los artículos 1 y 2 del Real Decreto 766/1992, de 26 de junio , cuya aplicación se prevé para, entre otros, los descendientes de españoles, menores de veintiún años o mayores de dicha edad que vivan a sus expensas, invocando que el derecho del recurrente -de nacionalidad española- y el de su hijo se encuentran comprendidos en las citadas normas, y no en la Ley Orgánica 4/2000 ni en el Real Decreto 864/2001, disposiciones estas que considera indebidamente aplicadas por la sentencia de instancia.

En conclusión, en el momento del planteamiento inicial del recurso contencioso-administrativo, el demandante se presentó como titular de un interés legítimo relacionado con las pretensiones planteadas en su demanda, que debe considerarse suficiente a efectos de la admisibilidad del recurso contencioso- administrativo'.

Tal planteamiento debe entenderse válido a los efectos del derecho sobre el que se formula la pretensión y que no es otro que la vida en familia y sobre el que extiende su interés cualquiera de los miembros que se ven afectado por la decisión pues en realidad la pretensión no se disgrega en personas sino que se forja sobre un interés común, en este caso de la relación entre hermanos.

Es cierto que tanto de la Directiva 38/2004 como del Real Decreto 240/2007 resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión, así lo veremos posteriormente, pero dichos derechos tiene una base tanto fáctica como jurídica que no puede disociarse a los efectos de la legitimación lo que se puede observar con una simple lectura de los considerandos introductorios de la Directiva que asocia dicho derecho subjetivo a la unidad familiar.



CUARTO.- En el supuesto de autos doña Dolores es hermana de la recurrente quien tiene la nacionalidad española, y por ello el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 bis.1 de la referida norma la misma se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los 'miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de: a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia'.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

No obstante, como se especifica en su exposición de motivos, dicho precepto viene a recoger lo que la jurisprudencia comunitaria ha venido a denominar 'familia extensa' sobre la que la Directiva 2004/38/CE considera que, para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio, los Estados miembros deben facilitar la entrada y residencia de otros miembros de la familia del ciudadano de la Unión, distintos a los regulados en el artículo 2 de la Directiva.

De acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 8 de noviembre de 2012 en el caso Lida (C-40/11), el derecho de estos 'otros miembros de la familia' nacionales de terceros países es, en todo caso, un derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión y 'no un derecho autónomo de los nacionales de terceros países'. La facilitación de la residencia de la llamada familia extensa responde, por tanto, a la necesidad de evitar un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, por disuadirle de ejercer sus derechos de entrada y residencia en otro Estado miembro.

Esta familia extensa, a la que Directiva se refiere como 'otros miembros de la familia', y cuyos derechos corresponde reconocer a los Estados miembros, estaría formada por cualquier otro miembro de la familia, cualquiera que sea su nacionalidad, que no entre en la definición de miembro de la familia del artículo 2 de la Directiva y que, en el país de procedencia, esté a cargo o conviva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal o, en caso de que por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

Ahora bien, el alcance de los requisitos ya los fija la propia norma comunitaria y la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 5 de septiembre de 2012 en el asunto C-83/11, cuando señala: '21 Si bien resulta, de este modo, que el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 no obliga a los Estados miembros a reconocer un derecho de entrada y de residencia a favor de personas que son miembros de la familia, en el sentido amplio del término, a cargo de un ciudadano de la Unión, no es menos cierto que, como se desprende del empleo del futuro de indicativo 'facilitará' en el referido artículo 3, apartado 2, esta disposición impone a los Estados miembros una obligación de otorgar a las solicitudes de personas que presentan una relación de dependencia particular con un ciudadano de la Unión un trato más favorable que a las solicitudes de entrada y de residencia de otros nacionales de Estados terceros.

22 A fin de cumplir con esta obligación, los Estados miembros deben, de conformidad con el artículo 3, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38, prever la posibilidad de que las personas mencionadas en el apartado 2, párrafo primero, del mismo artículo, obtengan una decisión sobre su solicitud que esté basada en un estudio detenido de su situación personal y que, en caso de denegación, esté motivada.

23 Como se desprende del sexto considerando de la Directiva 2004/38, al realizar dicho estudio de la situación personal del solicitante, la autoridad competente ha de tener en cuenta diversas circunstancias que pueden ser pertinentes según el caso, como son el grado de dependencia financiera o física y el grado de parentesco entre el miembro de la familia y el ciudadano de la Unión al que pretende acompañar o con el que desea reunirse.

24 Dada la falta de normas más precisas en la Directiva 2004/38, así como el empleo de la expresión 'de conformidad con su legislación nacional' en el artículo 3, apartado 2, de ésta, ha de señalarse que cada Estado miembro dispone de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a la elección de los factores que han de tenerse en cuenta. No obstante, el Estado miembro de acogida debe velar por que su legislación contenga criterios que sean conformes con el sentido habitual del término 'facilitará' y con los términos relativos a la dependencia empleados en el citado artículo 3, apartado 2, y que no priven a dicha disposición de su efecto útil.

25 Por último, ha de señalarse que, aunque, como observaron acertadamente los Gobiernos que presentaron observaciones, los términos del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 no son lo suficientemente precisos como para permitir que un solicitante de entrada o de residencia se ampare directamente en dicha disposición para invocar los criterios de apreciación que, en su opinión, deben aplicarse a su solicitud, no es menos cierto que dicho solicitante tiene el derecho de que un órgano jurisdiccional compruebe si la normativa nacional y la aplicación de ésta han respetado los límites del margen de apreciación trazado por la Directiva (véanse, por analogía, las sentencias de 24 de octubre de 1996, Kraaijeveld y otros, C-72/95, Rec. p. I-5403, apartado 56; de 7 de septiembre de 2004, Waddenvereniging y Vogelbeschermingsvereniging, C-127/02, Rec. p. I-7405, apartado 66, y de 26 de mayo de 2011, Stichting Natuur en Milieu y otros, C-165/09 a C-167/09, Rec. p. I-4599, apartados 100 a 103)'.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en las resoluciones impugnadas no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto como el que ahora analizamos, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado 'Derecho de entrada', dispone que 'sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'. Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen ( por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

El Real Decreto 987/2015, de 30 de octubre, introdujo el citado artículo 2 bis del que, en lo que se refiere al supuesto ahora objeto de análisis, se deduce la necesidad de la concurrencia en el solicitante del requisito de que, en el país de procedencia, esté a su cargo o viva con él lo que pasamos a analizar.



QUINTO.- Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C 127/08, Rec. p. I 6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C 434/09, Rec. p. I 0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C 256/11, apartado 50).

En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011, en lo que interesa al presente caso, ha señalado: 54 'El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).

55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).

56 En efecto, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2, de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).

57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de 'beneficiario' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.

58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.

En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE, apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que el familiar comunitario con el que el que se pretende reunir el solicitante no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH, y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C 400/10 PPU, Rec. p. I 0000, apartado 53).

Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del familiar vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros 'el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar' y no impone a un Estado miembro 'la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio' ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996- I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté 'prevista por la ley' y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, 'en una sociedad democrática, sea necesaria', es decir, que esté 'justificada por una necesidad social imperiosa' y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar 'existente' y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al 'núcleo familiar', ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979, serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991, serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH, consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de 'vida familiar' las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.

Desde esa perspectiva se deben analizar dos consideraciones. Por un lado, la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre el familiar comunitario y el solicitante, y por otro el establecimiento de requisitos por parte de la legislación nacional para que dicho derecho se haga efectivo aunque debe saberse que ambos pueden estar íntimamente relacionados, toda vez que la existencia de un núcleo familiar puede estar ligado al cumplimiento de los requisitos, tal y como a continuación se examinará.

Esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C 256/11, apartado 68, ya citada).

Debemos tener en cuenta que los recurrentes aluden a la concurrencia de estar a cargo y, al respecto, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005, es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].

El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Para determinar si un familiar de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho familiar en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

En el supuesto de autos, consta que el solicitante nació el NUM000 de 1954 y tiene la nacionalidad ecuatoriana. En su solicitud indicó que estaba soltera. A fecha 21 de septiembre de 2017, no consta en el Registro de Pensionistas como jubilada, ni beneficiaria del Seguro General Obligatorio según certificó el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y a la misma fecha no registraba afiliación en dicho Instituto. Es titular de una cuenta aperturada en mayo de 2009 y un crédito directo 'Master Card' con vencimiento a 21/09/2017.

Igualmente es propietaria de un inmueble inscrito a su favor en junio de 2008.

La recurrente es divorciada y tiene dos hijos. Es socia-trabajadora de la entidad Servicarne, S. Coop.

desde el 1 de octubre de 2016 en la que percibe retribuciones netas entre 1.200 y 1.700 € al mes. Ha enviado remesas de dinero a su hermana de manera asidua desde el año 2010. Así en el año 2017 han ascendido a un total de 9.250,54€, en el año 2016, 9.965,31€ y en el año 2015 un total de 4.772,04€.

Como hemos señalado lo que se ha de acreditar es que una persona a cargo es una persona que se encuentra en una situación de dependencia respecto al ciudadano de la Unión de que se trate y tal dependencia ha de ser de tal naturaleza que exija a dicha persona recurrir a la ayuda del ciudadano de la Unión para satisfacer sus necesidades básicas y por ello lo que se ha de demostrar es esa situación de hecho, a saber, una ayuda material proporcionada por el ciudadano de la Unión, necesaria para la satisfacción de las necesidades básicas del miembro de su familia y en el presente caso resulta cierto que la recurrente ha remitido desde el año 2010 fuertes sumas de dinero de manera asidua como también es cierto que no es pensionista y no está en la actualidad afiliada al Sistema pero sucede que ello no explica cómo es posible que adquiriera en el año 2008 un inmueble y cómo es posible que hasta que se iniciaron las remesas podía vivir si no trabajaba. Resulta fundamenta en este tipo de solicitudes dejar acreditada fehacientemente la situación de dependencia desde un punto de vista económico y familiar así como los cambios en su situación que hubieran provocado la necesidad de subsistencia en la que se dice estar. Tampoco consta que esté enferma ni que la recurrente mantenga una relación asidua con su hermana.

En resumidas cuentas, se ignora si la solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su hermana y por ello la misma le tiene que mantener en todo lo necesario para vivir dignamente ( artículo 7 de la CEDH).

Por todos los razonamientos expuestos, el presente recurso se ha de rechazar dado que la citada resolución impugnada, en los extremos examinados, se ajusta a derecho.



SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más la cantidad de IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS la causa de inadmisión propugnada por el Sr. Abogado del Estado y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Ana contra la resolución de fecha 5 de febrero de 2018 dictada por el Consulado General de España en Quito que, en reposición, confirma la de 13 de octubre de 2017.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0429-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0429-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. María Dolores Galindo Gil