Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 863/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 317/2015 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 27 de octubre del 2016

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/asSr Presidente:D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as:D. Carlos Altarriba Cano, Dª . Desamparados Iruela Jiménez, Dª Natalia de la Iglesia Vicente y Dª Estrella Blanes Rodríguez (ponente).

SENTENCIA NUM: 863

En el recurso de apelación núm317 /2015,interpuesto por Cornelio , contra la sentencia nº 2 /2015, dictada en el Procedimiento de Derechos Fundamentales que desestimó y el recurso interpuesto contra la desestimación por el Ayuntamiento de Paterna de la reclamación de protección de derechos fundamentales

EL AYUNTAMIENTO DE PATERNAcomparece como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia siguió procedimiento de protección de los derechos fundamentales, en el que recayó sentencia declarando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido formulado oposición la administracion demandada.. Propuesta y admitida prueba pericial fue practicada con el resultado que obra en autos y tras formular las partes alegaciones, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.-Se procedió a la deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre del 2106.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO :El recurso de apelación se interpone contra la sentencia cuyo fallo acuerda:la desestimación del recurso en materia de protección de derechos fundamentales, por la desestimación por silencio administrativo por el Ayuntamiento de Paterna de la reclamación de protección de derechos fundamentales, reconocidos en los artículos 15 y 18 de la Constitución Española , por la transmisión de ruidos ocasionados por música, voces, arrastre de sillas, ruidos de impacto, actuaciones en directo y actividades celebradas en un bar cervecería, sito bajo la vivienda del demandante, superando ampliamente los niveles acústicos máximos permitidos.

La sentencia apelada expone los hechos, la jurisprudencia de aplicación y resuelve que el expediente pone de manifiesto una continua actividad del ayuntamiento demandado, concluyendo que está acreditado por las auditorías ambientales aportadas, que los focos de emisión de ruido que superaban los estándares exigibles se limitaron finalmente a las persianas, procediendo a la clausura de una de ellas y la instalación de una reja.

La sentencia confronta la segunda auditoria suscrita por entidad acreditada por la ENAC y el informe pericial acústico de la parte actora, que arrojó niveles de promedios de 37 dB y 44 dB y en aplicación de la normativa vigente, resuelve que debe darse prevalencia a los informes emitidos por JOMA Ingeniería y montajes SL, entidad acreditada por la ENAC, que daba por cumplido las exigencias del art. 18 del Decreto 266 /2004, aplicable a las administraciones y particulares, no siendo por el contrario, los informes de la empresa aportados por el recurrente una entidad acreditada.

La sentencia rechaza el argumento del actor, acerca de la diferencia del presupuesto municipal de ejecución subsidiaria y la pericial del actor, así como las alegaciones sobre la fuente de ruido de mesas instaladas en la acera, por ser un elemento nuevo, no suscitado en el procedimiento administrativo, introducido tangencialmente en la demandada y planteado en conclusiones, resolviendo que no hay vulneración del derecho fundamentales del actor a la intimidad familiar y personal y a la inviolabilidad del domicilio.

El apelante alega en síntesis:

1º.- Falta de valoración de las pruebas de las inmisiones, por ruidos padecidos y no impedidos por el Ayuntamiento demandado, durante más de un año, e indefensión, detallando los hechos probados que considera relevantes, que a su juico han sido valorados erróneamente por el juez de instancia, señalando que el Ayuntamiento permitió durante más de un año y medio, inmisiones e incumplimientos de la normativa, sin resolver la reclamación y que las actuaciones posteriores de febrero a abril del 2014, tuvieron lugar ya iniciado el proceso judicia , concluyendo que el local sigue en funcionamiento con dos auditorias desfavorables y sin comprobación de su aislamiento global y que la nueva verja o anclaje sigue trasmitiendo ruidos, invocando la jurisprudencia que considera de aplicación y las alegaciones del Ministerio Fiscal .

2º .-Añade la falta de aislamiento acústico e indefensión y la aplicación de los artículos 6_0137art>118 de la CE y 17 de la LOPJ , por la obstaculización de la práctica de la prueba pericial admitida por el Juzgado, al impedir la entrada en el local, para la práctica de la prueba pericial acordada poniéndolo en conocimiento del Juzgado, sin obtener respuesta solicitando en consecuencia la práctica de dicha prueba, que fue admitida en el rollo de apelación con el resultado que obra en autos , concluyendo la apelante que los valores de inmisión siguen siendo superiores a los valores limites en promedios semejantes a los del 2013 y 2014 entre 35 y 41 dBA, por arrastre de silla y bajada de una de las cuatro persianas, invocando y las mediciones periciales de parte, sin que sea exigible a los particulares que estas tengan la condición de ENAC, ni la realización de auditorías acústicas y de aplicación el RD 1367 /2007 y no el Decreto 266/2004 en aplicación de la Disposición Adicional Primera del Decreto 266/2004 por ser más exigente los resultados de la normativa estatal que al normativa autonómica. Considera que la actividad no dispone de aislamiento acústico exigible y critica las auditorías realizadas y los resultados de estas.

3º.-Denuncia error en la valoración de la prueba respecto a la terraza que fue objeto de la primera denuncia, en fecha 3.9.2012, ante el Ayuntamiento constando en el hecho primero de la demanda y fundamento de derecho tercero, CD doc nº 5 de la demanda, en las Periciales, testificales y conclusiones, así como pretensión del punto 2 del suplico de la demanda.

4º.- Expone que el art. 35.1 de la ley 7/2001 y art. 16 y 18 del Decreto 266/2004 , no es aplicable a los particulares afectados sino a los titulares de actividades, y que la sentencia no valora los testimonios de los peritos ingenieros D. Leoncio y Dª Fermina , invoca el artículo 5.4 del Decreto 266/2004 y denuncia que no se ha tenido en cuenta por el juzgador de instancia las testificales del presidente de la Comunidad, la testifical pericial de Dª Fermina y del policía local, ni del Ingeniero auditor D. Valeriano , concluyendo que las inmisiones del Bar alcanzaban niveles superiores a los permitidos y que las dos auditorías requeridas al Bar, no son garantía suficiente de la eliminación eficaz y definitiva de las inmisiones en la vivienda.

5º.-El apelante reclama la restitución de los daños morales, por vulneración de derechos fundamentales, que abarca desde septiembre del 21012, hasta la actualidad o al menos hasta abril del 2014 remitiendo al informe pericial aportado sobre el valor de la renta arrendaticia de la vivienda por inmisión de ruidos.

La administracion apelada se opone, considerando en síntesis, que no hay error alguno en la valoración de la prueba, siendo contradictorios los argumentos del apelante imputando inactividad al Ayuntamiento e irregularidad a la administracion por continuar la tramitación del expediente, una vez iniciado el proceso contencioso, e incierto que la sentencia se base en actuaciones posteriores al expediente administrativo, considerando que la administracion ha cumplido con la normativa aplicable, teniendo en consideración las auditorias acústicas emitidas por ENAC. En cuanto a la prueba practicada en este rollo de apelación defiende la auditoria de la ENAC que exige la ley sin que la parte recurrente la haya contradicho y afirma que la pericial de parte no tiene garantías sin muestreo, ni toma de consideración de ruido de fondo, ni de la actividad sin funcionamiento.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta, las extensas y prolíficas alegaciones de las partes, la Sala va a considerar lo esencial de sus argumentos , para resolver el litigio, ya que los numerosos detalles sobre los hechos, a nuestro juicio resultan en ocasiones, superfluos o repetitivos y no ayudan a resolver el conflicto, sino que por el contrario, confunden y enmarañan los hechos y argumentos jurídicos de las partes .

Hay que reseñar el primer escrito de denuncia del actor de fecha18.9.2012en el que constan tres hechos relevantes que la medición de decibelios del bar alcanza hasta 60 DB, que se prolongan hasta las dos de la madrugada y que las mesas de la terraza llegan al carril bici.

Respondiendo a esta denuncia el Ayuntamiento de Paterna requirió en fecha 18.10.2012 al dueño del Bar, para que implementara el asilamiento acústico del forjado, para cumplir los valores de la ley 7/2002 por arrojar el aislamiento obtenido del paramento horizontal 50 dB y debería ser la diferencia estandarizada de 60 dB, teniendo la actividad un nivel superior de emisión de 70 dB(A), requiriéndole con apercibimiento de la clausura del local y precinto y concediéndole una ampliación 45 días en fecha 19.11.2012, sin que en fecha 16.5.2013 se hubiera implantado ninguna medida de aislamiento procediendo la administracion a nuevo requerimiento en esa fecha, para que en el plazo de 5 días aportara solución constructiva , fecha de inicio de las obras , plazo de ejecución y fecha de presentación de la auditoria, con apercibimiento de ejecución subsidiaria por importe de 23.095, 99 euros, contestando a este requerimiento por escritos de la propiedad del bar de fecha 18.5.2013 y 11 y 14 .6.2013.

Tras escritos del acto de fecha 17.6.2013, denunciando de nuevo la situación y requerimientos del Ayuntamiento a las partes para practicar la Auditoria acústica con mediciones en el domicilio de actor, se llevó a cabo el 4.10.2013 ( Acta de la policía local folio 50 ) superando los niveles máximos de recepción permitidos, el arrastre de mesa y silla y las persianas, concediendo un nuevo plazo de dos meses al dueño del local notificado el 12.11.2013.

En fecha 21.11.2013, el propietario presentó Informe de medidas correctoras y en fecha 6.12.2014 y propuso la práctica de nueva auditoría siendo señalada por la administracion en fecha en fecha 17.2.2014. El mismo día el actor presentó ante la administracion reclamación de protección de derechos fundamentales, aportando el Dictamen técnico acústico, practicado el 13.12.2013, con el resultado de que las inmisiones arrojaban 37 dBA, superior al máximo permitido en horario nocturno.

En la fecha acordada fue practicada la auditoría por empresa acreditada por ENAC, siendo conforme con la normativa el ruido de sillas y no conforme la persiana, solicitando el propietario del Bar un mes de plazo para anular la persiana, la administracion acordó anular las persianas concediendo el plazo de un mes a partir del 13.3.2014. El propietario del bar, presentó escrito manifestando que anulaba una persiana, poniendo reja fija y que las demás serían movida en momentos puntuales. Y en fecha 9.4.2014 fue emitido Informe municipal ( folio 126 de los autos seguidos en la instancia ) dando por solucionado el problema de la fuente de ruido generado por la persiana que ha quedado inhabilitada

En fecha 12.3.2014, el apelante presentó recurso contencioso administrativo y en consecuencia atendiendo a la fecha de la denuncia del actor el 18.9.2012, y a que no existe una fecha cierta en el expediente administrativo, en la que pueda estimarse que de acuerdo con la auditoría practicada en fecha 17.2.2014, el resultado de las inmisiones superiores a las permitidas, en el domicilio del actor, correspondientes a las persianas hubieran sido eliminadas, la Sala aprecia que aun cuando la administracion demandada desarrollara actuaciones tendentes a controlar y evitar la inmisión de ruido del Bar en el domicilio del actor, lo cierto es que estos continuaron, superando los niveles permitidos, al menos hasta la fecha en que dejaron de producirse el ruido de una persiana en horarios nocturnos, comunicada en el escrito de 17.3.2014 del propietario del bar y emitido Informe municipal en fecha 9.4.2014 dando por solucionado el problema de la fuente de ruido generado por la persiana que ha quedado inhabilitada , ya que como señala el juez de instancia, no se trata de apreciar inexistencia de inactividad de la administracion, sino de constatar, si la actuación resultaba efectiva en los términos exigidos en la normativa ambiental, estando por acreditado que al menos hasta la fecha del 9.4.2014, la actividad desarrollada por el Bar, infringía la normativa en horario nocturno, de acuerdo con la auditoria acústica practicada el 17.2.2014, por lo que la Sala concluye que procede la estimación de la citada reclamación de vulneración de derechos fundamentales, desde la fecha de la primera denuncia el 18.12.2012 al menos hasta el 17.3.2014

Respecto al periodo posterior al 17.12.2014 el Informe pericial de D. Leoncio , practicado en el rollo de apelación expone:

En su informe de fecha 13.13.2013 y 8.2.2014 ya concluyó que las inmisiones sonoras con arrastre de una sola silla y de subida y bajada de una sola persiana se situaban en valores no admisibles en horrarlo nocturno con niveles evaluados de 37 y 40 dBA, siendo el máximo permitido 30dBA y que las mediciones practicadas el 25.9.2015 son, en el dormitorio 35 por el arrastre de la silla y 41 por la subida y bajada de persiana arrojan como resultado que el suelo es el principal elemento trasmisor de ruido a través de los pilares, que el aislamiento acústico del local no garantiza la protección frente al ruido , las actividades propias del bar incumplen los máximos niveles de ruido tanto en el horario nocturno como diurno teniendo en cuanta diversa fuentes de ruido : voces , arrastres de mesas y sillas, televisión , golpes en la barra Los niveles son similares a los detectados en los años 2013 y 2014 y y sería necesario un suelo flotante adecuado en toda la planta del local y la eliminación de la terraza. Los Dictámenes acústicos han sido realizados por la empresa Blue Noise, entidad no acreditada por la ENAC.

TERCERO:Como señala la sentencia de instancia resultan de aplicación los artículos 35. 1 de la ley 7/2002 y 16 del Decreto 266/2004 y en particular el artículo 18 del citado Decreto , que exige que la auditoria acústica sea realizada por una entidad colaboradora, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 229/2004, pero esta exigencia viene referida, contrariamente a lo que afirma la sentencia de instancia a los titulares de las actividades y no a los particulares afectados por ruidos .

De acuerdo con lo establecido en el art. 37 de la Ley 7/ 2002 será responsabilidad de los titulares de actividades susceptibles de generar ruidos y vibraciones el llevar a cabo un control de las emisiones acústicas y de los niveles de recepción en el entorno, mediante la realización de auditorías acústicas, al inicio del ejercicio de la actividad o puesta en marcha y, al menos, cada cinco años o en un plazo inferior si así se estableciera en el procedimiento en que se evaluara el estudio acústico. 2. La auditoría acústica deberá ser realizada por una entidad colaboradora en materia de calidad ambiental para el campo de la contaminación acústica, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 229/2004, de 15 de octubre, del Consell de la Generalitat, por el que se establecen las funciones de las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental y se crea y regula su registro. Finalizada la auditoría acústica, la entidad colaboradora remitirá informe de resultados al titular de la actividad y un certificado del estado general de la actividad respecto de las prescripciones obligatorias establecidas en la Ley 7/2002, en el presente decreto o en la autorización sustantiva.

En lo referente a lafalta de aislamiento acústico del local del bar, consta que el técnico municipal, consideró desde el primer momento, la falta de aislamiento acústico del local por no alcanzar un aislamiento mínimo de 60 dBA y que en la auditoria acústica practicada en fecha de 4.10.2013 ( el aislamiento era entre 63 y 57 decibelios) ( folio 65) y después del cambio del falso techo era de 56 dbA ( folio 63 reverso ) que el presupuesto del informe municipal de tasación ascendía a 23.095, 99 euros el del propietario del local a 5.739, 92 euros más IVA, extremos irrelevantes puesto que el municipal no se detalla la intervención a realizar por lo que no tienen elementos de comparación . Consta igualmente que lasmediciones de la auditoria realizada el 15.10.2013, se llevaron a cabo mediante la evaluación de la inmisión sonora de la actividad en funcionamiento de forma individualizada(televisores , movimiento de sillas y mesas y apertura y cierre de la persiana) ( folios 87 y siguientes ), sin que conste en esta última auditoría la evaluación del aislamiento acústico del local, ni mediciones acústicas del conjunto de la actividad tal y como se desarrolla en cualquier bar ( televisión , sillas y mesas voces etc ... ) , ni conste fehacientemente que después de que el propietario anulara la persiana, las inmisiones de ruidos del local a la vivienda del actor fuera inferior a 30 dBA, al no ser practicada una nueva auditoría de comprobación del efecto de la anulación de la persiana sustituyéndola por reja fija, y del ruido generado por las demás persianas por lo que a juicio de esta Sala, no podemos concluir que en el expediente administrativo esté acreditado el cumplimiento por el propietario y por la administracion demandada de las exigencias del artículo 18 del Decreto 266/2004 .

Por lo expuesto la Sala concluye que no está acreditado en el expediente que la actividad del Bar, hubiera dejado de trasmitir a la vivienda del actor ruidos por encima de los valores tolerados por la normativa vigente, no constando auditoria de entidad colaboradora que acredite :

1º.- Cumplimiento del Aislamiento mínimo del techo del local.

2º.- Inmisiones de ruido en horario nocturno inferiores a 30 dBA mediante mediciones acústicas del conjunto de a la actividad.

3º.- Que la bajada y subida de cada una de las persianas no emite ruido superior al permitido.

Ahora bien, tampoco resulta acreditado de manera indubitada el resultado del Informe pericial de la parte actora de fechas 5.10.2013 y 13.12.20913, que constan en el expediente ( folios 57 y siguientes y folios 125 y siguientes) y el de fecha 25.9.2015 practicado en apelación por los siguientes motivos:

1º.-Aun cuando no sea obligatoria para los particulares la realización de auditorías por entidad acreditada por la ENAC, no pueden compararse mediciones acústicas llevadas a cabo con distinta metodología y por tanto no pueden deducirse conclusiones de cumplimiento o incumplimiento de la normativa vigente.

2º.-No consta que en primera instancia la defensa letrada alegara que debiera aplicarse la normativa estatal en lugar de la autonómica, por ser la primera más exigente y más reciente, tal y como consta en el Informe pericial de parte ya que por el contrario en el escrito de conclusiones ( folio 67 primer párrafo se afirma lo contrario ( los valores limites del RD 1367/2007 y de la ley y el Decreto autonómico coinciden ), introduciendo una cuestión nueva no sometida a debate, en primera instancia y acerca de la cual le sentencia apelda no se pronunciado, por lo que no puede ser objeto de pronunciamiento en el recurso de apelación, que como ha reiterado la jurisprudencia del TS el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero no permite introducir ni hechos ni fundamentaciones jurídica nuevas no sometidas a enjuiciamiento en primera instancia.

3º.- En cuanto a la falta de muestreo, de medición del ruido de fondo y de la actividad sin funcionamiento del informe pericial, en la vista oral el perito alegó, que no detalló en su informe el muestreo de los calibradores y sonómetros ( medición inicial y final ), que si que comprobó la medición de ruido sin ruido de fondo y que la persiana cuyo ruido se evalúa fue la que se sitúa debajo de la ventana.

4º.- El perito considera que el local incumple en horario diurno y nocturno hay un nivel de incertidumbre de más menos dos decibelios y en ese caso, no se puede asegurar el cumplimiento de la norma, sin que conste este extremo en la normativa vigente.

CUARTO:Por lo expuesto la administracion demandada no ha acreditado el cumplimiento de los valores límite mínimos que exigen la normativa autonómica, no constando en las actuaciones llevadas a cabo en el expediente por las auditorias acústicas el cumplimiento del aislamiento mínimo del techo del local, ni las Inmisiones de ruido en horario nocturno inferiores a 30 dBA mediante mediciones acústicas del conjunto de a la actividad, ni que la bajada y subida de cada una de las persianas no emita ruido superior al permitido, ni que con posterioridad a la finalización del expediente con la supresión de una sola persiana, diera cumplimiento a la ley 77 / 2002 tal y como afirma el técnico de medio ambiente en fecha 7.4.2014 ( doc nº 2 y 3 de la contestación a la demanda ).

Tampoco el actor ha acreditado como hemos dicho que con posterioridad a la segunda auditoria y la eliminación de una persiana, que la actividad del local siga emitiendo ruidos en su vivienda, superiores a los permitidos en el Decreto 266 /2004 del Consell de la Generalitat y por consiguiente la Sala valorando las pruebas practicadas en su conjunto (Auditorias , Informes municipales, Informes Periciales de la actora CD aportado con la demanda , expediente administrativo y testificales practicadas en primera instancia) concluye la falta de acreditación de este extremo .

En lo referente a la terraza, no consta en el expediente que la primera denuncia del actor de fecha 18.9.2012 mencionara ruidos ( folio 2 del expediente ) no constando en el documento nº 1 unido al escrito de demanda de fecha 3.9.2012, sello de registro de entrada en el Ayuntamiento, ni en el expediente, ni tampoco el Informe técnico realizado el 5 de octubre y el 13 de diciembre por el perito de la parte actora . Consta una mención puntual a la terraza ( folio 111) en el escrito de reclamación de protección de derechos fundamentales ante la administracion, mención a la terraza en los hechos de la demanda (folio 58 de los autos seguidos en la instancia ) y solicitud de reubicación de la terraza en el suplico de la demanda. Pudiendo concluir que tal y como resolvió el juez de instancia, la fuente de ruido de las mesas instaladas en la acera, no fue suscitado en el procedimiento administrativo , se introdujo puntualmente en la demanda , la pretensión ejercitada en el suplico de esta se refiere a la reubicación de la terraza , no se practicaron Informes periciales de la actora, en el procedimiento administrativo sobre los ruidos de la terraza y las conclusiones del Informe pericial efectuado en la apelación, son meras hipótesis no comprobadas, ya que en el momento de la visita no estaba instalada la terraza en a la acera ( folio 19 del Informe ) y por tanto no es objeto del recurso.

Tal y como expresa la sentencia apelada en el fundamento jurídico segundo la Jurisprudencia del TJUE, del TC , del TS ha venido reconociendo la vulneración de los derechos fundamentales del artículo 18 de la CE sobre inviabilidad del domicilio y del articulo 15 a la integridad física , por todas la STS 3250/2014 dictada el recurso de casación 2690/2013 , confirmando la sentencia dictada en procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso- administrativo numero 92/2009 ,

TERCERO.-Recuerda la sentencia recurrida la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en torno a la contaminación acústica que señala, siguiendo a su vez la doctrina del T.E.D. H., que cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, puede quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 C.E . no sólo a la integridad física, sino también a la integridad moral, y destaca, además, que en el ámbito domiciliario una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida ( STC Pleno nº 119/2001, de 24 de mayo , y STS 3ª, Sección 7ª, de 13 de octubre de 2008 -recurso de casación número 1553/2006 , entre otras).

Recuerda la sentencia que la importancia jurídica del ruido ha adquirido una especial dimensión a raíz de la aludida jurisprudencia surgida del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, posteriormente recogida, según ha sido apuntado, por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, que ha considerado que las emisiones acústicas, al menos las más graves y reiteradas, pueden atentar contra los derechos fundamentales de los ciudadanos, especialmente el derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE ) y el derecho a la intimidad personal y familiar, y la inviolabilidad del domicilio ( art. 18 CE ), y que el Tribunal Constitucional ha reconocido que'cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE )' . A propósito de la vulneración de este derecho fundamental ha sostenido que para atribuir a la acción u omisión de las Administraciones Públicas la vulneración del derecho a la integridad física o moral hace falta que los niveles de ruido a los que esté expuesto su titular causen daños graves e inmediatos en su salud o le coloquen en una situación en la que, sin llegar a producirse efectivamente ese daño, exista 'un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud' . Es decir, que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse ( STC 62/2007 ).

Sostiene la sentencia recurrida que también puede producirse una lesión del derecho de la intimidad y la inviolabilidad del domicilio cuando'...en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales, aun cuando no ponga en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio , en los términos del art. 8, 1 del Convenio de Roma EDL1979/3822 ' ( STC 119/2001 , Fº Jº 6º, párrafo primero). Y en otro apartado de su fundamentación la misma sentencia del Tribunal Constitucional declara que '...una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida' ( STC 119/2001 , Fº Jº 6º , último párrafo).

Recuerda la sentencia recurrida la jurisprudencia de esta Sala que en numerosas sentencias ha reconocido el ruido como factor desencadenante de la lesión de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y en particular la sentencia de esta sección. 7ª, de 12 noviembre 2007 (rec. 255/2004 ) se ha resumido esta jurisprudencia considerando que:

'...El ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente de permanente perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos (como lo acreditan las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental).

Ciertos daños ambientales, en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio .

Debe merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la vida personal y familiar, en el ámbito domiciliario, una exposición prolongada a determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, en la medida que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de acciones y omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida'.

Tras recordar la STEDH de 16 noviembre 2004, (caso Moreno Gómez contra España ), la sentencia recurrida sostiene que en el caso ahora enjuiciado , ' los ruidos ocasionados por los aerogeneradores concernidos en el interior de las viviendas de los recurrentes han quedado debidamente acreditados mediante la prueba pericial practicada a instancia de aquéllos por la perito de designación judicial (...) , ingeniera industrial, de cuyo extenso, detallado y razonado informe cabe destacar que los niveles acústicos en las viviendas aquéllos superaban en horario nocturno el límite legal permitido, descantando además que esos niveles de ruido pudieran atribuirse a otros factores, como el tráfico de la carretera, insistiendo la perito en que los mismos venían ocasionados por el funcionamiento de los aerogenadores. A lo anterior añadió la perito, además, en lo relativo a los impactos por sombras intermitentes también denunciados por los actores, que el aerogenerador 6, que es el único que seguía en marcha, producía impactos ambientales por sombras intermitentes, dado que no se estaba aplicando ninguna medida correctora de parada de dicho aerogenerador en las horas que provoca sombras reflejadas en el programa de vigilancia ambiental, tal como así había podido la perito comprobar in situ los días 10 de junio y 7 de julio de 2011. No ha quedado acreditada, por el contrario, la existencia de las emisiones electromagnéticas provocadoras de interferencias en las señales de televisión, que también alegaban los demandantes.

Es obvio, a tenor de lo expuesto, que el continuado funcionamiento de los aerogeneradores provocó, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta y del resultado de la precitada prueba pericial, una vulneración del derecho constitucional de los demandantes a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad de domicilio proclamados en los arts. 18.1 y 2 de la Constitución Española .

En cuanto a si la ese funcionamiento continuado de aerogeneradores comportó además una vulneración del derecho de los recurrentes del derecho a la integridad física y moral reconocido en el art. 15 de la Constitución , se ha acordado por la Sala, a instancia de aquéllos, la extensión a los presentes autos del resultado del dictamen pericial practicado en el recurso contencioso-administrativo número 970/2006 seguido ante esta Sala y Sección, dictamen elaborado por el médico especialista en psiquatría (...) , de cuyas conclusiones se desprende que (...) presenta alteraciones del sueño que no precisan asistencia por facultativo médico, mientras que (....) padece un trastorno mixto ansioso-depresivo que precisa revisiones con facultativo médico y tratamiento farmacológico con antidepresivos y ansiolíticos. El nexo causal entre los referidos trastornos padecidos por aquéllos y el funcionamiento de los aerogeneradores queda justificado tomando en consideración que dicho perito manifestó que existía un correlato temporal entre el inicio de los estímulos ruidosos referidos por aquéllos y la aparición de las alteraciones psíquicas indicadas, así como que existía un correlato de mejoría de los síntomas psiquiátricos padecidos por los mismos en relación con el alejamiento de la fuente de estrés (fundamentalmente estímulo ruidoso)'.

En el caso que nos ocupa, la actuación de la administracion demandada se produjo al menos desde la fecha de la primera denuncia del actor , una lesión efectiva en la intimidad personal y familiar y en la inviolabilidad del domicilio como consecuencia d los ruidos transmitidos por la actividad de bar cervecería del local sito debajo de la vivienda del actor estando acreditado este extremo al menos hasta la fecha del 9.4.2014, a partir de la cual la Sala no lo considera probado.

En consecuencia constando acreditado el incumplimiento de las inmisiones sonoras por la actividad del Bar hasta la fecha del 9.4.2014, debe ser estimada la demanda parcialmente, revocando la sentencia de instancia anulando y dejando sin efecto la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de protección de derechos fundamentales por vulneración de los artículos 15 y 18 de la CE , condenando al Ayuntamiento de Paterna a cesar en la vulneración de estos derechos, tomando medidas eficaces que garanticen la imposibilidad de trasmisión de excesivo ruido a la vivienda del actor .

Y en consecuencia desestimamos la pretensión ejercitada respecto al cierre y no funcionamiento del Bar y reubicación de la terraza , sin perjuicio de que el Ayuntamiento controle la actividad desarrollada, el local y en y terraza y tome medidas eficaces, sobre el aislamiento acústico de todos los elementos constructivos .

En cuanto al derecho a la indemnización correspondiente procede la indemnización al apelante en los términos interesado en la demanda, sin que la demandada contradijera o se opusiera en la contestación a la demanda a la pretensión ejercitada respecto a la base para determinar la indemnización con el valor de la renta arrendaticia de la vivienda considerándolo la Sala como un criterio aproximativo para el cálculo de la indemnización, el importe de la renta mensual de la vivienda por el tiempo transcurrido desde la fecha de su primera denuncia 18.9.2012 hasta la fecha del 9.4.2014, un importe de 1.472 euros correspondientes al año 2012 , 12 meses del año 2013 4.4.16 euros, y 368 por 4 meses correspondientes al año 2014 por importe de 1.460 euros , con un total de7.348 euros.

QUINTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición , siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre).Vigencia: 7 octubre 2015

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En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelaciónnúm317 /2015, interpuesto por Cornelio , contra la sentencia nº 2 /2015, dictada en el Procedimiento de Derechos Fundamentales que desestimó y el recurso interpuesto contra la desestimación por el Ayuntamiento de Paterna de la reclamación de protección de derechos fundamentales.

1.- Dejamos sin efecto la desestimación por silencio de la reclamación de derechos fundamentales presentada por el actor, declarando la vulneración de los derechos fundamentales del recurrente a la integrada física y moral y a la intimidad.

2.-Desestimamos la pretensión ejercitada respecto al cierre y no funcionamiento del Bar y reubicación de la terraza.

3.-Reconocemos el derecho del actor a percibir una indemnización por importe de 7.348 euros, condenando a la administración al pago de esta suma.

4º.-No procede pronunciamiento en costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.