Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 863/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 808/2015 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 863/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 808/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 12 de mayo de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 808/2015, interpuesto por el Letrado Sr.
Pérez Feito, en nombre y defensa de don Leonardo , contra la sentencia n º 362/14, de 19 de septiembre de
2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga , al PA 695/12, estando personada
como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA, comparecida representada y
defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 21/10/2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo acuerde REVOCAR la Sentencia, en atención al contenido del presente la que estimando íntegramente el mismo y la imposición de costas de la primera instancia a la Subdelegación del Gobierno en Málaga en virtud del criterio del vencimiento y por el sostenimiento de la pretensión

TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 3 de mayo.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia n º 362/14, de 19 de septiembre de 2014 al PA 695/12, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución de 7-9-2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga y desestimatoria de la reposición intentada frente a la de 24-5-2012 que denegó al recurrente la prórroga de estancia para investigación y estudio solicitada el día 23-12-2011.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - Vulneración del Artículo 24 de la Constitución Española . -Error en la valoración de la prueba por Omisión.- La cuestión objeto de controversia se centra en si el recurrente cumple con los requisitos del artículo 33.3 de la L.O. 4/2000 y 40 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso concreto.

Omisión en la Sentencia del Visado de Estudios.- En el acto del Juicio quedó probado, aunque nada dice la Sentencia, que a mi representado le concedieron el visado de estudios el 5 de noviembre de 2.010 , así consta no solo en el expediente administrativo sino también en el documento aportado en el acto de la Vista como Más Documental Nº 1, lo que significa que comenzó los estudios para las cuales se le había concedido la tarjeta, a mediados de Noviembre, esto es muy avanzado ya el curso, circunstancia que entendemos relevante a la hora de justificar la repetición del mismo no solo por el idioma como dice la Sentencia o por la dificultad de las materias impartidas.

Omisión en la Sentencia de los documentos aportados en el acto de la vista como Más Documental 1, 2 y 3.- Omite, igualmente el Juzgado referencia alguna a los otros 3 documentos aportados en sede Judicial, documentos que fueron admitidos en fase de prueba, que no fueron impugnados de contrario, que demuestran no solo que ha existido un aprovechamiento por parte del alumno en el curso 2.010-2.011 sino que el mismo ha continuado sus estudios en el mismo centro y para el mismo Grado Superior de Administración y Finanzas, con evolución positiva y que en ese mismo año asistió regularmente a las clases y mostró interés por las materias impartidas. De hecho, el Juzgado A Quo en su Fundamento de Derecho único (apartado documentación que aporta el recurrente) dice literalmente: 'Ni en sede administrativa ni judicial ha aportado el recurrente documentación acreditativa de la superación de las pruebas durante el curso 2.010/2011, limitándose a aportar un certificado del IES donde estaba matriculado justificando que no superaba las pruebas por problemas con el idioma' si bien lo cierto es que se aportaron como hemos dicho anteriormente 3 documentos más: La más Documental Nº 2 es un certificado original del centro de estudios cuyo párrafo tercero dice literalmente: 'No obstante, la propia ley de educación permite a los alumnos hasta cuatro convocatorias para la superación de los módulos profesionales en concreto, lo que ha ido permitiendo en lo sucesivo la mejora continua del alumno'. El primer párrafo de este mismo documento afirma: 'Que el alumno Leonardo con nº de pasaporte NUM000 y domicilio en Málaga, CALLE000 Nº NUM001 NUM002 NUM003 , C.P. 29013 estuvo matriculado durante el curso 2010-2011, en el primer curso del Ciclo Formativo de Grado Superior de Administración y Finanzas, y aunque los resultados académicos no fueron positivos, mantuvo una asistencia regular a clase' .

La Más Documental Nº 3, es otro certificado original del mismo Centro de Estudios donde se puede comprobar que en el Curso 2.012- 2.013 el recurrente aprueba todas las asignaturas, algunas de ellas con nota, en el Grado Superior de Administración y Finanzas, lo cual demuestra que el alumno ha cumplido con los requisitos exigidos por el centro para la continuidad de los estudios, incluso que tal continuidad ha sido aprovechada de manera muy satisfactoria.

Finalmente la Más Documental Nº 4 es otro certificado del centro de estudios en el que se dice literalmente: 'Que el alumno Leonardo con nº de pasaporte NUM000 y domicilio en Málaga, CALLE000 Nº NUM001 NUM002 NUM003 C.P. 29013 esta matriculado el presente curso 2014-15 en el CICLO FORMATIVO de Grado Superior de Administración y Finanzas y mantuvo durante el curso anterior y el presente curso una asistencia regular a clases y buen aprovechamiento de los módulos en que está matriculado'.

En definitiva, entiende esta parte que estamos ante un alumno que ha tenido que enfrentarse a un curso ya muy avanzado por causas no imputables a él, autorización del visado para estudios el día 5 de Noviembre de 2.010, pero que aún así ha cumplido con los requisitos exigidos por el centro para la continuidad de los estudios que al fin y al cabo es lo que exige el espíritu de la Ley.

La documental aportada en el acto de la vista demuestra aprovechamiento y continuidad y sobre todo superación, no sin dificultades y esfuerzo, de los diferentes módulos.

El hecho de haber repetido el curso 2.010-2.011 no es óbice, a Juicio de esta parte, para denegarle la posibilidad de seguir estudiando máxime si tenemos en cuenta la ley de educación que permite hasta cuatro oportunidades para superar un módulo como muy bien queda reflejado en la Más Documental nº 2.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo por considerar que no se han probado por el recurrente las precisiones que ahora vuelve a alegar.

-El recurso presentado se debe desestimar en cuanto se limita a reproducir los argumentos dados en la demanda, sin ni siquiera profundizar someramente sobre alguno de ellos y sin que esgrima argumentos jurídicos desatendidos en la sentencia ni se encauza una posible vulneración de norma jurídica por parte del juzgador de instancia.

El FJº 2° de la STS de 14 de enero del 1998 afirma: 'Se limita, en síntesis, el apelante, a reproducir en esta segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir la denegación del permiso de trabajo solicitado, alegaciones que al haber sido acertadamente rechazadas en la sentencia apelada, no pueden llevar al éxito de su recurso, pues como ya ha manifestado esta Sala en reiterada jurisprudencia, aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal «ad quem» el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, a partir de la oportuna crítica a la sentencia apelada, Sentencias de 16 febrero 1991 ), 28 septiembre 1993 y 22 octubre 1996 ).'

CUARTO .- Mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse, de modo que posibilita que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, pero ello no significa que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, puesto que tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación). Por ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley Jurisdiccional , debe ser interpuesto mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, según puntualiza el art. 458.2 LEC ., es decir, en el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo, según art. 459.1 LEC .), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) destaca 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

En el mismo sentido se ha pronunciado en múltiples ocasiones esta Sala, v. gr., sentencia de 22/02/16 en el recurso de apelación 663/2012 , o de 16/01/17 al recurso de apelación 1763/2015 Cumplidas esas exigencias, el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).



QUINTO .- Al caso de autos, la apelación contiene, en los términos antes expuestos, una crítica a la valoración de la prueba documental obrante en autos realizada en la sentencia. Esta, en su FD. Único dice: ' Causas de denegación de la prórroga Las centra la Administración demandada en dos: a) no acredita haber superado las pruebas correspondientes al curso 2010/2011; b) no acredita disponer de un seguro médico público o privado de enfermedad concertado con una entidad autorizada para operar en España.

El art. 40.1 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone: La autorización de estancia podrá prorrogarse anualmente cuando el interesado acredite que sigue reuniendo los requisitos previstos en el art. 38, tanto de carácter general como específicos respecto a la actividad para cuya realización fue autorizado a permanecer en España.

En su caso, habrá de acreditar igualmente que ha superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios o que la investigación desarrollada por el extranjero progresa. Este requisito podrá acreditarse a través de la realización de estudios o investigaciones en el territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea, en el marco de programas temporales promovidos por la propia Unión.

Documentación que aporta el recurrente Ni en sede administrativa ni judicial ha aportado el recurrente documentación acreditativa de la superación de las pruebas durante el curso 2010/2011, limitándose a aportar un certificado del IES donde estaba matriculado en el que se dice que asistió a clase, justificando que no superara las pruebas por problemas con el idioma; repitió el curso.

Es lo cierto que más allá de acontecimientos posteriores a la fecha de la resolución, la prueba de no haber superado el curso impide acceder a lo solicitado sin que aquí sean atendibles razones como las ofrecidas en el certificado aportado por el recurrente, pues la dificultad con el idioma español es cuestión que debería haberse reflexionado al formular la solicitud inicial para cursar determinados estudios. El requisito legal solo atiende al criterio objetivo de la 'superación' de las pruebas, que se entiende que es culminación del esfuerzo previo, pero siendo razonable pensar que la hipótesis interpretativa de tener en cuenta el solo 'esfuerzo' sin superar las pruebas, además de no constar con respaldo legal, debería haberse justificado de manera mucho más cumplida y detallada que con la sola aportación de un genérico certificado (¿se presentó a los exámenes o no se presentó? ¿Qué seguimiento se hizo sobre sus dificultades con el idioma? ¿hubo alguna planificación especial? etc)... ' El artículo 40 del RD 557/2011 de 20 de Abril, Reglamento de Extranjería , transcrito en la sentencia apelada, en su número uno párrafo segundo, exige la acreditación de que ' habrá de acreditar igualmente que ha superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios o que la investigación desarrollada por el extranjero progresa ' Como dice la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 07 de marzo de 2016, Recurso: 155/2014 , el párrafo segundo de este precepto parece claro que establece una exigencia superior a la de la mera matrícula en el año o años siguientes; exige aprovechar la oportunidad que se le otorga a quien obtuvo este tipo de autorización, lo que se materializa en haber superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios ; esto es, aprobar.

En el mismo sentido, la sentencia del TSJA de Galicia de 26 de noviembre de 2014, Recurso: 124/2014 de dice: '....Del mismo resulta que se requiere que el interesado reúna los requisitos específicos respecto de la actividad para cuya realización se le autorizó a permanecer en España y en el presente caso no se discute que esa actividad fue cursar el ciclo formativo superior de Proyectos de Edificación. Por otra parte, del párrafo segundo resulta que se exige igualmente la superación de las pruebas o requisitos para la continuidad de los estudios que, en principio y como bien dice el Letrado del Estado, no se puede equiparar con la posibilidad de repetición de la totalidad del curso, como parece ocurre en el presente caso. El término continuidad entraña un progreso que no cabe entender existente en la repetición de un curso académico que denota un estancamiento.

Cierto que no en todos los casos cabrá exigir la superación exitosa de la totalidad de las asignaturas del curso, ello supondría ignorar las dificultades añadidas que, normalmente, los estudiantes extranjeros se encuentran para seguir el desarrollo de las enseñanzas (tales como idioma, adaptación, correspondencia de materias con las cursadas en sus países de origen) pero sí al menos un aprovechamiento mínimo en relación con los estudios que determinaron el otorgamiento de la autorización. En el presente caso resulta que el actor no acredita ningún rendimiento en el ciclo que determinó la autorización de residencia, limitándose a señalar la certificación que cuenta con matrícula reservada y que puede repetir el curso, lo que contraviene, como se dijo, el precepto de aplicación.....' Así lo entendieron también los TSJ de Andalucía y Valencia ( Sts. 28 de octubre de 2013 dictada en el recurso 2732/2002 y de 11 de septiembre de 2013 recaída en el recurso 810/2011 respectivamente)..'.

De este modo, la valoración de la prueba y argumentación que hace el Juzgado es correcta y suficiente para : Ni en sede administrativa ni judicial ha aportado el recurrente documentación acreditativa de la superación de las pruebas durante el curso 2010/2011, limitándose a aportar un certificado del IES donde estaba matriculado en el que se dice que asistió a clase, justificando que no superara las pruebas por problemas con el idioma; repitió el curso. El resto de los documentos al que se refiere la parte apelante, es irrelevante puesto que se refieren a los cursos posteriores a la vigencia de la autorización, y por tanto al periodo de tiempo tenido en cuenta por la resolución administrativa que deniega la prórroga que es el curso 2010-2011.

Lo anterior determina que el recurso deba estimarse y la sentencia revocarse, con desestimación íntegra del recurso al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEXTO .-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98 , si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 21/10/2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo acuerde REVOCAR la Sentencia, en atención al contenido del presente la que estimando íntegramente el mismo y la imposición de costas de la primera instancia a la Subdelegación del Gobierno en Málaga en virtud del criterio del vencimiento y por el sostenimiento de la pretensión

TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 3 de mayo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la sentencia n º 362/14, de 19 de septiembre de 2014 al PA 695/12, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución de 7-9-2012 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga y desestimatoria de la reposición intentada frente a la de 24-5-2012 que denegó al recurrente la prórroga de estancia para investigación y estudio solicitada el día 23-12-2011.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: - Vulneración del Artículo 24 de la Constitución Española . -Error en la valoración de la prueba por Omisión.- La cuestión objeto de controversia se centra en si el recurrente cumple con los requisitos del artículo 33.3 de la L.O. 4/2000 y 40 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso concreto.

Omisión en la Sentencia del Visado de Estudios.- En el acto del Juicio quedó probado, aunque nada dice la Sentencia, que a mi representado le concedieron el visado de estudios el 5 de noviembre de 2.010 , así consta no solo en el expediente administrativo sino también en el documento aportado en el acto de la Vista como Más Documental Nº 1, lo que significa que comenzó los estudios para las cuales se le había concedido la tarjeta, a mediados de Noviembre, esto es muy avanzado ya el curso, circunstancia que entendemos relevante a la hora de justificar la repetición del mismo no solo por el idioma como dice la Sentencia o por la dificultad de las materias impartidas.

Omisión en la Sentencia de los documentos aportados en el acto de la vista como Más Documental 1, 2 y 3.- Omite, igualmente el Juzgado referencia alguna a los otros 3 documentos aportados en sede Judicial, documentos que fueron admitidos en fase de prueba, que no fueron impugnados de contrario, que demuestran no solo que ha existido un aprovechamiento por parte del alumno en el curso 2.010-2.011 sino que el mismo ha continuado sus estudios en el mismo centro y para el mismo Grado Superior de Administración y Finanzas, con evolución positiva y que en ese mismo año asistió regularmente a las clases y mostró interés por las materias impartidas. De hecho, el Juzgado A Quo en su Fundamento de Derecho único (apartado documentación que aporta el recurrente) dice literalmente: 'Ni en sede administrativa ni judicial ha aportado el recurrente documentación acreditativa de la superación de las pruebas durante el curso 2.010/2011, limitándose a aportar un certificado del IES donde estaba matriculado justificando que no superaba las pruebas por problemas con el idioma' si bien lo cierto es que se aportaron como hemos dicho anteriormente 3 documentos más: La más Documental Nº 2 es un certificado original del centro de estudios cuyo párrafo tercero dice literalmente: 'No obstante, la propia ley de educación permite a los alumnos hasta cuatro convocatorias para la superación de los módulos profesionales en concreto, lo que ha ido permitiendo en lo sucesivo la mejora continua del alumno'. El primer párrafo de este mismo documento afirma: 'Que el alumno Leonardo con nº de pasaporte NUM000 y domicilio en Málaga, CALLE000 Nº NUM001 NUM002 NUM003 , C.P. 29013 estuvo matriculado durante el curso 2010-2011, en el primer curso del Ciclo Formativo de Grado Superior de Administración y Finanzas, y aunque los resultados académicos no fueron positivos, mantuvo una asistencia regular a clase' .

La Más Documental Nº 3, es otro certificado original del mismo Centro de Estudios donde se puede comprobar que en el Curso 2.012- 2.013 el recurrente aprueba todas las asignaturas, algunas de ellas con nota, en el Grado Superior de Administración y Finanzas, lo cual demuestra que el alumno ha cumplido con los requisitos exigidos por el centro para la continuidad de los estudios, incluso que tal continuidad ha sido aprovechada de manera muy satisfactoria.

Finalmente la Más Documental Nº 4 es otro certificado del centro de estudios en el que se dice literalmente: 'Que el alumno Leonardo con nº de pasaporte NUM000 y domicilio en Málaga, CALLE000 Nº NUM001 NUM002 NUM003 C.P. 29013 esta matriculado el presente curso 2014-15 en el CICLO FORMATIVO de Grado Superior de Administración y Finanzas y mantuvo durante el curso anterior y el presente curso una asistencia regular a clases y buen aprovechamiento de los módulos en que está matriculado'.

En definitiva, entiende esta parte que estamos ante un alumno que ha tenido que enfrentarse a un curso ya muy avanzado por causas no imputables a él, autorización del visado para estudios el día 5 de Noviembre de 2.010, pero que aún así ha cumplido con los requisitos exigidos por el centro para la continuidad de los estudios que al fin y al cabo es lo que exige el espíritu de la Ley.

La documental aportada en el acto de la vista demuestra aprovechamiento y continuidad y sobre todo superación, no sin dificultades y esfuerzo, de los diferentes módulos.

El hecho de haber repetido el curso 2.010-2.011 no es óbice, a Juicio de esta parte, para denegarle la posibilidad de seguir estudiando máxime si tenemos en cuenta la ley de educación que permite hasta cuatro oportunidades para superar un módulo como muy bien queda reflejado en la Más Documental nº 2.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo por considerar que no se han probado por el recurrente las precisiones que ahora vuelve a alegar.

-El recurso presentado se debe desestimar en cuanto se limita a reproducir los argumentos dados en la demanda, sin ni siquiera profundizar someramente sobre alguno de ellos y sin que esgrima argumentos jurídicos desatendidos en la sentencia ni se encauza una posible vulneración de norma jurídica por parte del juzgador de instancia.

El FJº 2° de la STS de 14 de enero del 1998 afirma: 'Se limita, en síntesis, el apelante, a reproducir en esta segunda instancia las alegaciones que adujo en la primera para combatir la denegación del permiso de trabajo solicitado, alegaciones que al haber sido acertadamente rechazadas en la sentencia apelada, no pueden llevar al éxito de su recurso, pues como ya ha manifestado esta Sala en reiterada jurisprudencia, aunque en nuestro sistema el recurso de apelación traslada al Tribunal «ad quem» el total conocimiento del litigio, sin embargo no está concebido como una repetición del proceso de instancia ante el Tribunal de superior categoría, sino como una revisión del mismo, a partir de la oportuna crítica a la sentencia apelada, Sentencias de 16 febrero 1991 ), 28 septiembre 1993 y 22 octubre 1996 ).'

CUARTO .- Mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse, de modo que posibilita que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, pero ello no significa que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, puesto que tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación). Por ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley Jurisdiccional , debe ser interpuesto mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, según puntualiza el art. 458.2 LEC ., es decir, en el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo, según art. 459.1 LEC .), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) destaca 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

En el mismo sentido se ha pronunciado en múltiples ocasiones esta Sala, v. gr., sentencia de 22/02/16 en el recurso de apelación 663/2012 , o de 16/01/17 al recurso de apelación 1763/2015 Cumplidas esas exigencias, el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, como es la testifical y la pericial, y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo, por no atenerse a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción ( SSTS de 3 de julio , 26 de septiembre , 3 y 30 de octubre de 2007 , 7 y 13 de noviembre de 2007 , recursos de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 , 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , que citan varias más).



QUINTO .- Al caso de autos, la apelación contiene, en los términos antes expuestos, una crítica a la valoración de la prueba documental obrante en autos realizada en la sentencia. Esta, en su FD. Único dice: ' Causas de denegación de la prórroga Las centra la Administración demandada en dos: a) no acredita haber superado las pruebas correspondientes al curso 2010/2011; b) no acredita disponer de un seguro médico público o privado de enfermedad concertado con una entidad autorizada para operar en España.

El art. 40.1 Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone: La autorización de estancia podrá prorrogarse anualmente cuando el interesado acredite que sigue reuniendo los requisitos previstos en el art. 38, tanto de carácter general como específicos respecto a la actividad para cuya realización fue autorizado a permanecer en España.

En su caso, habrá de acreditar igualmente que ha superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios o que la investigación desarrollada por el extranjero progresa. Este requisito podrá acreditarse a través de la realización de estudios o investigaciones en el territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea, en el marco de programas temporales promovidos por la propia Unión.

Documentación que aporta el recurrente Ni en sede administrativa ni judicial ha aportado el recurrente documentación acreditativa de la superación de las pruebas durante el curso 2010/2011, limitándose a aportar un certificado del IES donde estaba matriculado en el que se dice que asistió a clase, justificando que no superara las pruebas por problemas con el idioma; repitió el curso.

Es lo cierto que más allá de acontecimientos posteriores a la fecha de la resolución, la prueba de no haber superado el curso impide acceder a lo solicitado sin que aquí sean atendibles razones como las ofrecidas en el certificado aportado por el recurrente, pues la dificultad con el idioma español es cuestión que debería haberse reflexionado al formular la solicitud inicial para cursar determinados estudios. El requisito legal solo atiende al criterio objetivo de la 'superación' de las pruebas, que se entiende que es culminación del esfuerzo previo, pero siendo razonable pensar que la hipótesis interpretativa de tener en cuenta el solo 'esfuerzo' sin superar las pruebas, además de no constar con respaldo legal, debería haberse justificado de manera mucho más cumplida y detallada que con la sola aportación de un genérico certificado (¿se presentó a los exámenes o no se presentó? ¿Qué seguimiento se hizo sobre sus dificultades con el idioma? ¿hubo alguna planificación especial? etc)... ' El artículo 40 del RD 557/2011 de 20 de Abril, Reglamento de Extranjería , transcrito en la sentencia apelada, en su número uno párrafo segundo, exige la acreditación de que ' habrá de acreditar igualmente que ha superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios o que la investigación desarrollada por el extranjero progresa ' Como dice la sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 07 de marzo de 2016, Recurso: 155/2014 , el párrafo segundo de este precepto parece claro que establece una exigencia superior a la de la mera matrícula en el año o años siguientes; exige aprovechar la oportunidad que se le otorga a quien obtuvo este tipo de autorización, lo que se materializa en haber superado las pruebas o requisitos pertinentes para la continuidad de sus estudios ; esto es, aprobar.

En el mismo sentido, la sentencia del TSJA de Galicia de 26 de noviembre de 2014, Recurso: 124/2014 de dice: '....Del mismo resulta que se requiere que el interesado reúna los requisitos específicos respecto de la actividad para cuya realización se le autorizó a permanecer en España y en el presente caso no se discute que esa actividad fue cursar el ciclo formativo superior de Proyectos de Edificación. Por otra parte, del párrafo segundo resulta que se exige igualmente la superación de las pruebas o requisitos para la continuidad de los estudios que, en principio y como bien dice el Letrado del Estado, no se puede equiparar con la posibilidad de repetición de la totalidad del curso, como parece ocurre en el presente caso. El término continuidad entraña un progreso que no cabe entender existente en la repetición de un curso académico que denota un estancamiento.

Cierto que no en todos los casos cabrá exigir la superación exitosa de la totalidad de las asignaturas del curso, ello supondría ignorar las dificultades añadidas que, normalmente, los estudiantes extranjeros se encuentran para seguir el desarrollo de las enseñanzas (tales como idioma, adaptación, correspondencia de materias con las cursadas en sus países de origen) pero sí al menos un aprovechamiento mínimo en relación con los estudios que determinaron el otorgamiento de la autorización. En el presente caso resulta que el actor no acredita ningún rendimiento en el ciclo que determinó la autorización de residencia, limitándose a señalar la certificación que cuenta con matrícula reservada y que puede repetir el curso, lo que contraviene, como se dijo, el precepto de aplicación.....' Así lo entendieron también los TSJ de Andalucía y Valencia ( Sts. 28 de octubre de 2013 dictada en el recurso 2732/2002 y de 11 de septiembre de 2013 recaída en el recurso 810/2011 respectivamente)..'.

De este modo, la valoración de la prueba y argumentación que hace el Juzgado es correcta y suficiente para : Ni en sede administrativa ni judicial ha aportado el recurrente documentación acreditativa de la superación de las pruebas durante el curso 2010/2011, limitándose a aportar un certificado del IES donde estaba matriculado en el que se dice que asistió a clase, justificando que no superara las pruebas por problemas con el idioma; repitió el curso. El resto de los documentos al que se refiere la parte apelante, es irrelevante puesto que se refieren a los cursos posteriores a la vigencia de la autorización, y por tanto al periodo de tiempo tenido en cuenta por la resolución administrativa que deniega la prórroga que es el curso 2010-2011.

Lo anterior determina que el recurso deba estimarse y la sentencia revocarse, con desestimación íntegra del recurso al resultar ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEXTO .-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98 , si bien se limita su cuantía a 200 euros.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de don Leonardo , contra la sentencia n º 362/14, de 19 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga , al PA 695/12.



SEGUNDO-. Imponer el pago de las costas a la parte apelante, si bien se limita su cuantía a 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.