Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 868/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 158/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 158/2017
Parte apelante: Erasmo
Parte apelada: FRATERNIDAD-MUPRESPA (MATEPSS Núm. 275) y ASEPEYO, MUTUA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S., 151
S E N T E N C I A Nº 868/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintidos de diciembre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por Erasmo , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MANUEL
PUIG ABÓS, y asistido por el Letrado D. Miguel Borrego González contra la sentencia nº 35/2017, de fecha 2
de febrero de 2017, recaída en el Recurso ordinario 302/2012 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 12
de Barcelona , al que se opone ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES DE LA S.S., 151, representada por la Procuradora Dª ANA Mª GÓMEZ LANZAS CALVO ,
y defendido por el Letrado D.Ramón mª Forrellad Martínez, y FRATERNIDAD-MUPRESPA (MATEPSS NÚM.
275), representada por la Procuradora Dª EULALIA CASTELLANOS LLAUGER y defendida por la Letrada
Dª Beatriz Audibert Amoroto.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 02/02/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº12 Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 302/2012, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patriminial formuala por el demandante el 24 de marzo de 2011 ante las dos mutuas colaboradoras de la seguridad social . expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 11 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 2 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado contencioso-administrativo nº 12 de los de Barcelona que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Erasmo , contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante las dos Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, sin expresa condena en costas.



SEGUNDO.- Conviene recordar, una vez más, a las defensas de las partes apelantes y apeladas, que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



TERCERO.- Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la «Lex artis», ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.

La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la «Lex artis» es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida («lex artis»).

Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha «Lex artis»; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la «Lex artis».

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que «El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la 'lex artis ad hoc' o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada».

Otra sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la «lex artis» con el de «estado del saber» y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141, 1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) (procedente de la Ley 4/1999 [RCL 1999, 114 y 329]) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional.



CUARTO.- La sentencia de instancia desestima el recurso y lo hace considerando: 1 . La parte actora alega que la operación quirúrgica realizada por Fraternidad Muprespa no fue realizada correctamente. Esta operación fue realizada en agosto de 2.007, y fue dado de alta médica el 11 de julio de 2.008, por lo que en esta fecha ya se conocían las consecuencias de la operación, y desde este momento pudo ya realizarse la reclamación. Incluso considerando que hasta que no se realizó la segunda operación no pudo tener el recurrente conocimiento de la rotura de la plastia, esta segunda operación se llevó a cabo el 24 de novembre de 2.008, por lo que cuando se presentó la reclamación, el 24 de marzo de 2.011, la acción ya había prescrito.

Que procede por ello desestimar la reclamación realizada frente a Fraternidad Muprespa por haber operado la prescripción. En cualquier caso, ninguno de los peritos cuyos informes periciales obran en las actuaciones ha considerado que existiera negligencia médica alguna en las actuaciones llevadas a cabo por Fraternidad Muprespa. Como explicó el Dr. Pascual, la rotura de la plastia no implica que estuviera mal colocada, pues de ser así, se hubiera roto en los tres primeros meses de la intervención. Esta rotura fue por el contrario consecuencia del segundo accidente que sufrió el recurrente, según explicó el perito.

Por otro lado, si el interesado no estaba de acuerdo con la resolución que acordó el alta pudo haberla impugnado en su momento, lo que no consta que realizara.

2. El recurrente reclama también responsabilidad derivada de negligencia médica contra la mutua Asepeyo, y sin embargo no concreta en qué actuacion médica se incurrió en tal negligencia. En cualquier caso, los distintos peritos que han examinado la actuación realizada por los profesionales sanitarios de esta mutua, incluido el perito judicial, han concluido que no se produjo ningún tipo de negligencia médica en sus actuaciones, y que por tanto, las secuelas que sufre el recurrente son consecuencia de los distintos accidentes que sufrió, y de su propia constitución, pero no son consecuencia de ninguna actuación sanitaria negligente.

En relación a las altas médicas, como antes se ha expuesto, si el recurrente consideraba que no debían haberse dado, por estar incapacitado para trabajar, pudo haberlas impugnado, conforme a lo establecido en el Real Decreto 1430/2009, de 11 de septiembre. En cualquier caso, no se ha practicado ninguna prueba médica que sustente la afirmación de que las altas médicas fueron dadas de forma incorrecta, por lo que no puede considerarse acreditada esta alegación.

Tampoco consta acreditado que se haya vulnerado el derecho del paciente a recibir información. Consta en los expedientes administrativos la hoja de consentimiento informado firmada por el recurrente.



QUINTO.- En relación a la primera, la parte actora y apelante argumenta que no procede la prescripción dado que la concatenación de accidentes de trabajo y bajas impide considerar que se haya producido.

Pero frente a la argumentación expuesta en la sentencia no rebate que a fecha 11 de julio de 2.008 ya se conocían las consecuencias de la operación y que no fue hasta el 24 de marzo de 2.011 que presentó reclamación. La prescripción se produjo aún en el supuesto de la fecha mas favorable al actor de 24 de novembre de 2.008.



SEXTO.- En relación a la segunda, como pone de relieve la Mutua Asepeyo no se expone cual es la actuación de la misma que pueda dar lugar a la atribución de responsabilidad, mas allá de afirmar que el dictamen pericial llega a conclusiones poco claras.

A ello cabe añadir que la declaración del INSS no prejuzga una mala actuación de las Mutuas, al igual que la ausencia en el dictamen pericial de la referencia a la concesión de la incapacidad permanente para su trabajo. Que la falta de valoración de las secuelas es irrelevante desde el momento en que no se aprecia responsabilidad. Y que la valoración de la testifical decae ante lo que es el objeto técnico del proceso.

Procede por ello desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- No son de apreciar méritos en orden a un pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales a la parte apelante a tenor de lo expuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional pues la impugnación ha requerido de su examen en apelación.

Fallo

Primero.- Desestimar el presente recurso de apelación.

Segundo.- Sin imposición de costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 29 de enero de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.