Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 87/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 181/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 181/2018
Parte apelante: Patricia
Parte apelada: AJUNTAMENT D'ASCÓ
S E N T E N C I A Nº 87/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por Dª. Patricia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Uriel Pesqueira Puyol, y
asistido por el Letrado D. Matías Vives March contra la Sentencia nº 69/2018, de fecha 3 de abril de 2018,
recaída en el Procedimiento abreviado 124/2017 del Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona, al que
se opone el. AJUNTAMENT D'ASCÓ, representado por la Procuradora Dª.Isabel Palet Borrell , y defendido por
el Letrado D.Oriol Auqué Pitarch .
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 03/04/2018 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 124/2017, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra Decreto de Alcaldía 21/2017, de 27 de enero, del Ayuntameinto de Ascó, por el que se le denegaba a la ahora recurrente la indemnización por cese en sus funciones. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 4 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Tarragona, de fecha 3 de abril de 2018, que desestimó la pretensión de la funcionaria interina (Secretaria Municipal) del Ayuntamiento de Ascó de percibir una indemnización por su cese el día 3 de febrero de 2016, cuando había sido nombrada el 30 de julio de 2012. Y por lo que se reclama la cantidad indemnizatoria de 39.317 euros.

En la sentencia se expresa la abundante doctrina sobre la supuesta discriminación y el derecho a percibir una indemnización por cese, entre un funcionario interino y un empleado sometido al Derecho laboral. Se citan sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Directiva 1999/70/CEE, y sentencias de órganos jurisdiccionales españoles, así como el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de la Unión Europea, para concluir que no existe discriminación por diferencia ostensible de funciones, unas administrativas y otras laborales, legislación aplicable y responsabilidad diferente, entre los trabajadores temporales y funcionarios interinos, que en el presente caso, no puede considerarse contratación fraudulenta.

Destaca la especial naturaleza del funcionario interino, sin que exista ese pretendido derecho a percibir necesariamente una indemnización con motivo de su cese motivado y justificado. Se añade que no existe elemento de comparación válido entre ellos, pues el Estatuto de los Trabajadores es diferente de la Ley 7/2007, lo que supone que la diferencia de trato esté justificada.

En el recurso de apelación, expuesto de forma breve, destaca la existencia de discriminación, pues el trabajador laboral percibe una indemnización en el momento de su cese, y el funcionario interino, no. Crítica los argumentos jurídicos desarrollados en la sentencia que impugna, en relación a los distintos aspectos que se han considerado, así como la inexistencia de razones objetivas que fundamenten la discriminación. Se trata, en definitiva, de evitar la contratación abusiva, pues la plaza de la recurrente no se ofreció en ninguna OPE, ni se amortizó su puesto de trabajo, lo que supone un abuso en su contratación. Expone los beneficios de la legislación laboral, para concluir que el empleado público laboral y funcionarial temporal, no pueden ser discriminados, siendo el importe de la indemnización reclamada de 39.317 euros.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, por parte del Ayuntamiento de Ascó, se destaca que no hay discrepancia jurídica en cuanto a los elementos fácticos, sino a la consideración que merece la contratación de la recurrente que lo fue por 3 años y 6 meses, habiendo sido nombrada por la Dirección General de Administración Local. Se remite a la jurisprudencia del TJUE, que resuelve recursos referentes a funcionarios interinos sin que se les reconozca derecho alguno a un indemnización, al igual que ocurre en la jurisdicción social. Ello es así, por cuanto las funciones desempeñadas en ambas jurisdicciones tienen sustantividad propia en puestos de trabajo reservados a funcionarios.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada sólo puede prosperar en parte, por los siguientes motivos.

No aparece abuso en el nombramiento sucesivo de la funcionaria, ni tampoco conflicto en la determinación de su posible equiparación con el régimen laboral, si bien claramente se observa que se ha producido una grave infracción legal, en la causa que justifica el nombramiento de un funcionario interino.

De este modo, el artículo 10-.1 de la Ley 7/2007, en relación con lo dispuesto en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que dispone lo siguiente: Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

Y se añade a continuación: 3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el art. 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

No es admisible que el nombramiento de funcionaria interina tuviese lugar el día 30 de julio de 2012 y el cese el día 3 de febrero de 2016, sin que previamente hubiese sido ofertada dicha plaza en la oferta de empleo público, como preceptivamente y sin ninguna excusa ni pretexto impone la norma transcrita anteriormente indicada, como así se denuncia expresamente por la interesada, a lo que se puede añadir que tampoco fue la plaza objeto de amortización.

En el presente caso, es obvio que la funcionaria interina conocía muy bien la causa de su nombramiento y también que en un tiempo no lejano se produciría su cese. Dicha incertidumbre tenía su fundamento en el desempeño de un puesto de trabajo que se encontraba vacante en aquel momento de ser nombrada Secretaria Municipal del Ayuntamiento de Ascó. Ello supone, entre otras cosas, que la duración de su nombramiento no podía realizarse a voluntad de la Administración Pública ahora recurrente, sino a partir del cumplimiento de la obligación terminante que tenía de ser ofertada su plaza en la oferta de empleo público. Es decir, en la primera oferta de empleo público que tuviese lugar a partir del momento de su nombramiento y no cuando lo considerase oportuno el Ayuntamiento recurrente. De ahí que el desempeño de las funciones propias de Secretaria Municipal se prolongase durante tres años y seis meses, desempeñando funciones propias y permanentes de un funcionario de carrera.

Lo anteriormente expresado supone una utilización abusiva de la interinidad, en los términos que se han expuesto anteriormente, pues esa prolongación excesiva en el desempeño de funciones propias de funcionario de carrera tuvo esa proyección en el tiempo, por cuanto no se cumplió con lo prescrito legalmente de ofertar obligatoriamente dicha plaza en la primera oferta de empleo público.

La obligación de incluir la plaza vacante en la primera oferta de empleo público y en caso contrario, en la segunda, pero debidamente motivada la causa de dicho retraso, fue porque el Legislador trató de impedir el abuso continuado en la utilización de la interinidad en beneficio del empleador, en este caso, la Administración Pública recurrente, por cuanto siempre es preferible que la plaza correspondiente sea desempeñada por un funcionario de carrera y no por un interino, sin fecha límite en el desempeño de sus funciones, tanto en beneficio de la propia Administración Pública, como del interés general.

Por lo tanto, habiéndose producido esa infracción legal, sin causa justificada para ello, y sin la menor explicación de la prolongación en el tiempo de la interinidad, es procedente la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia impugnada y el reconocimiento del derecho a percibir una indemnización por cese equivalente a veinte días de salario por año de trabajo, todo ello sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo, por no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia impugnada y reconocer el derecho de la funcionaria interina a percibir una indemnización equivalente a veinte días de salario por año trabajado, más intereses legalmente devengados.

2º.- No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0000.01 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0000.01 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 19 de febrero de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.