Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 870/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 668/2016 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Apelación 668/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 3 de octubre de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
D. JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª
LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 870/2018
En el recurso de apelación número 668/2016.
Es parte apelante DON Primitivo , representado por la Procuradora MARIA ISABEL MARQUES PARRA
y asistido por la Letrada Dª SANDRA BALLESTER RESECO.
Es parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN VALENCIA, representado por la ABOGACÍA
DEL ESTADO.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 170/2016, de 7 de junio, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 110/2016 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de los de Valencia. Esta resolución
judicial ha desestimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia,dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 5 de los de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado nº 110/2016, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda:' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Primitivo contra la resolución de 4-10-2013 por la que se acuerda declarar extinguidas dos autorizaciones concedidas al recurrente de residencia temporal y trabajo, segunda renovación y de residencia de larga duración por ser la misma conforme a derecho, con condena en costas al recurrente en la cuantía máxima de 375 euros.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 25 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: Se apela la sentencia referenciada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución por la que se acuerda ' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D.

Primitivo contra la resolución de 4-10-2013 por la que se acuerda declarar extinguidas dos autorizaciones concedidas al recurrente de residencia temporal y trabajo, segunda renovación y de residencia de larga duración por ser la misma conforme a derecho, con condena en costas al recurrente en la cuantía máxima de 375 euros.' En la sentencia apelada tras rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta, amparada en el art. 69 d) de la LJCA, se invoca como razón expresa para acordar la extinción de los permisos de los que el recurrente ha disfrutado, la causa prevista en el art. 162.2 del R.D. 557/2011, de 20 de abril que se refiere a las inexactitudes graves de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia ( apartado c). Se alude a un informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 10-11-2011 donde se hace mención a que la empresa contratante del actor llamada Trexser limpiezas, cuyo código de cuenta de cotización corresponde al empresario, persona física D. Victorino , es una empresa ficticia cuyo objetivo al dar de alta a trabajadores que contrata es generar la ficción de la prestación laboral de servicios con el fin de obtener prestaciones económicas de la Seguridad Social pero sin que se haya demostrado que por parte del mencionado empresario se realiza algún tipo de actividad económica que justifique el empleo de dichos trabajadores, entre los que se encuentra el recurrente, o que les pague algún tipo de prestación salarial.

Se concluye que, gozando las actas e informes de la Inspección de Trabajo ( art. 53.2 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social) de presunción de certeza, corre a cargo del recurrente la demostración de la realidad de su prestación de servicios que fue la que le permitió disfrutar de los permisos y autorizaciones que ahora se le extinguen.

En el recurso de apelación interpuesto por el trabajador recurrente se sostiene que en el informe remitido por la Inspección de Trabajo, que es el documento en el que se apoya tanto la resolución administrativa cuestionada, como la sentencia apelada que la confirma para extinguirle los permisos y autorizaciones de los que disfrutaba en ningún momento se hace mención al recurrente ni tan siquiera el contrato de trabajo con la empresa investigada, que llevaba a cabo las contrataciones fraudulentas denunciadas. En el recurso se habla de violación del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo alguna que acredite que el actor recurrente fuera titular de un contrato de trabajo con la empresa declarada ficticia en el informe de la Inspección de 10-11- 2011 La parte apelada se muestra conforme con la sentencia dictada solicitando la desestimación del recurso presentado.



SEGUNDO: Al actor recurrente y con fundamento en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 10-11-2011- folios 1 al 15 del expediente administrativo- se le extinguió el permiso de residencia temporal y trabajo, 2ª renovación, que había disfrutado, y por ende y como efecto añadido, también se le puso fin al permiso de residencia de larga duración, que le había sido concedido con amparo en la causa prevista en el art. 166,2 c) del R.D. 557/2011 que establece lo siguiente: '2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: c) Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia'.

Es obvio y natural aceptar que en el presente asunto, como así se ha tratado de demostrar a través del tan mencionado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 10-11-2011, tratándose de una causa de extinción de permisos y autorizaciones concedidos al recurrente, incumbe la carga de la prueba de los hechos en los que se apoya esa causa extintiva - art. 217-3 de la LEC-a quien la alega y la pretende hacer valer, que es la Administración demandada, máxime cuando el apelante en todo momento del proceso ha negado por activa y por pasiva que existiera contrato de trabajo con la empresa que llevaba a cabo las contrataciones fraudulentas denunciadas en el tan repetido informe oficial. La sentencia apelada invierte los efectos de la carga de la prueba, ya que apoyándose en la presunción de acierto de la que gozan las actas e informes de la Inspección laboral, considera y da por probado con fundamento en dicho informe que existen esas pruebas, considerando fraudulento el contrato suscrito por la empresa ficticia y el actor trasladando y revertiendo la demostración y prueba de la prestación laboral a quien sostiene esa contratación, es decir, el actor.

Ahora bien, la Sala no puede admitir que con fundamento en el mencionado informe oficial de la Inspección laboral- folios 1 al 15 del expediente administrativo- se pueda aceptar que el Sr. Primitivo hubiera contratado con la empresa de D. Victorino . Repasadas todas las páginas del referido informe no hay en él ninguna mención expresa el actor. Todos los trabajadores mencionados nominalmente nada tienen que ver con el actor. Tampoco aparece en la relación de trabajadores contratados por la empresa y que han pasado a ser perceptores de las prestaciones por desempleo que facilita la Tesorería General de la Seguridad Social- folios 16 a 18 del expediente administrativo-. A pesar de que el informe de la Inspección no hace mención nunca al Sr. Primitivo vemos que en la resolución administrativa impugnada sí se hace alusión explícita al actor en los siguiente términos- folio 24 del expediente administrativo-: ' El empresario no presentó la documentación laboral y de Seguridad Social que permitiera acreditar la existencia de las relaciones laborales mantenidas con los 84 trabajadores que han figurado de alta en la misma entre los cuales se encuentra D. Primitivo , no se aportan los contratos de trabajo, ni las solicitudes de alta y de baja en la Seguridad Social, ni los recibos de pago de salarios ni, en su caso, las transferencias bancarias ni los cheques nominativos que acreditaran el pago real de los mismos.' Ahora bien la mencionada trascripción se toma del informe laboral que, sin embargo, no contiene ninguna mención al Sr. Primitivo , pues literalmente dice lo siguiente- folio 11 del expediente administrativo, último párrafo,: 'El empresario no presentó a los funcionarios actuantes la documentación laboral y de Seguridad Social que permitiera acreditar la existencia real de las relaciones laborales mantenidas con los 84 trabajadores que han figurado de alta en la misma. A pesar de los sucesivos requerimientos realizados por el Subinspector actuante, no se aportan los contratos de trabajo, ni las solicitudes de las altas y bajas en la Seguridad Social, ni los recibos de pago de salarios ni, en su caso, las transferencias bancarias, ni los cheques nominativos que acreditaran el pago real de los mismos.' Comparando la literalidad de los textos y partiendo siempre del original, que es el de la Inspección de Trabajo en él no hay mención a que el Sr.

Primitivo se encuentre entre los 84 contratados por el Sr. Victorino , no obstante la resolución administrativa recurrida se excede en el contenido de sus expresiones dando por supuesto que el tan mencionado actor está entre esos 84 cuando lo cierto y verdad es no es así. Se trata desde luego de una suposición que no se puede aceptar porque el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no llega a afirmar que entre los contratantes con la empresa simulada estuviera el apelante, y esa omisión o silencio constituye motivo bastante, cuando se trata de demostrar una causa privativa de un derecho, para no aceptar que se hubiera incurrido en inexactitud grave o falsedad en la documentación aportada, puesto que falta la base de tal afirmación como es la contratación con la empresa ficticia.

Como la Administración no prueba la causa de la extinción, a lo que estaba obligada por el juego de la carga de la prueba, no existe inversión de la misma con gravamen del trabajador para soportarla. La parte no está obligada a suplir las carencias omisivas en que haya podido incurrir su oponente. Si en poder de la Administración obran los expedientes por los que se concedieron los permisos de residencia temporal y de trabajo, segunda renovación, así como el de larga duración del actor, dentro de los cuales deberían figurar sus contrataciones laborales, incluso a través de la vida laboral que facilita la Tesorería General de la Seguridad Social que fácilmente se podría obtener, a poco que se hubiera empleado una mínima diligencia, se podría saber a ciencia cierta, sin dejar en la penumbra las afirmaciones contenidas en la resolución recurrida, si el demandante contrató con el Sr. Victorino . Negado por el actor esa contratación y probado que no existe ni prueba ni fundamento que la sostenga, la conclusión debe ser la inexistencia de causa extintiva de los permisos o autorizaciones concedidos por lo que el recurso debe prosperar.



TERCERO: Entiende la Sala que a la hora de distribuir el juego de la carga de la prueba que pesa sobre los contendientes en el asunto que nos concierne hemos actuado dentro de los márgenes, principios y enunciados recogidos por la jurisprudencia y en el art. 217 de la LEC de la LEC que dispone lo siguiente: '1.

Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

...

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En lo qe se refiere a la jurisprudencia en la materia se debe aplicar, pues, al presente asunto la regla general que se resume en que se impone la carga de la prueba de la obligación al que insta su cumplimiento.

Es decir, al actor le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que a la parte contraria le incumbe la prueba de los hechos impeditivos o extintivos que enerven el derecho reclamado.

E igualmente, si el demandado u obligado no se limita a negar los hechos aducidos en adverso, sino que introduce otros que alteran, modifican o suprimen los alegados por la otra parte, queda gravado respecto a ellos con la carga de probarlos. En definitiva, el criterio general jurisprudencial se basa en que cada parte ha de probar los datos o hechos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyan el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoque a su favor.

De igual modo, otro elemental principio de distribución o asignación de la carga de la prueba que sanciona la jurisprudencia se refiere a que los hechos negativos tampoco han de probarse según el célebre aforismo latino 'negativa non sunt probanda', estimándose que por su propia naturaleza la negación no es de acreditar, por lo que si se exigiera su demostración, nos encontraríamos ante lo que se ha denominado como 'probatio diabólica' o prueba imposible, causando indefensión a la parte a quien se imputara su verificación.

Si bien este principio es matizado y no tiene carácter absoluto pues, como sostienen las SSTS de 27 de junio de 2007, 6 de julio de 2004 o 4 de febrero de 2002, entre otras, la doctrina que exonera de prueba al hecho negativo no es aplicable cuando el hecho negativo envuelve una afirmación, es decir, cuando puede ser acreditado por hechos positivos contrarios.

Finalmente, las reglas generales expuestas sobre la carga de la prueba han de conectarse con otra regla complementaria relativa a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, como reiteradamente mantiene el Tribunal Supremo. En este sentido, y como expresa la STS de 6 de octubre 2010, cada parte soporta la carga de la prueba de las condiciones fácticas de la norma en que se basa su pretensión, regla a veces corregida por el criterio de la mayor facilidad de una de las partes en la aportación de la prueba concreta. Dado que el principio de la buena fe en la vertiente procesal puede matizar, intensificar o alterar la regla general sobre distribución de la carga de la prueba, en aquellos casos en que para una de las partes resulta muy fácil acreditar un dato de difícil demostración para la otra. Lo que se hace patente en el caso de la Administración Pública, como proclama el Tribunal Constitucional ( SSTC de 28 de noviembre de 1991 y 17 de julio de 1995), al señalar que la rigidez del principio clásico del onus probandi quiebra cuando se hace recaer tal carga sobre la parte que tiene en su poder o a su alcance las fuentes de prueba frente a aquella que se encuentra dificultada o incluso impedida para acceder a ella, especialmente cuando el particular se enfrente a una Administración Pública. El Tribunal Supremo ( STS de 26 de julio de 1996) se pronuncia en términos similares, señalando que el onus probandi se traslada hacia la Administración Pública cuando ésta tiene en sus manos la posibilidad de certificar sobre los extremos necesitados de prueba.

En consecuencia, y dentro del marco del juego de la carga de la prueba, la jurisprudencia nos recuerda que para la atribución del onus probandi hay que tener en cuenta siempre la posición y función de las partes a efectos de comprobar quién de ellas tiene o dispone de mayor facilidad para asumirlo.

Como conclusión y como expone la STS de 22 de noviembre de 2000, la distribución de la carga de la prueba en los términos previstos en el artículo 217 de la LEC es un tema delicado y sobre el que resulta difícil sentar reglas inamovibles. Para ello es necesario partir del criterio general que atribuye la carga de la prueba de lo afirmado a quien lo efectúa y exime de actividad probatoria a quien se limita a negar un hecho.

Y, posteriormente, ponderar factores de muy diversa índole y, fundamentalmente, los que tienen relación con la naturaleza del hecho que se trata de demostrar, así como la posición de cada una de las partes a efectos de poder efectuar la prueba con mayor facilidad o con menos esfuerzo.

A la vista de estas consideraciones entendemos que incumbía a la Administración la carga probatoria de los hechos determinantes de la extinción de los permisos y autorizaciones de que disfrutaba y había conseguido el actor por tratarse de una causa de extinción, impeditiva o enervante de la eficacia jurídica de los hechos sobre los que el actor cimentaba sus permisos de acuerdo con los principios legales de distribución de la carga de la prueba entre los litigantes y el de disponibilidad o facilidad probatoria, en particular, tratándose de la Administración.

El recurso debe ser estimado.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , al estimarse el recurso no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada mientras que as de la primera instancia en la cuantía de 375 euros, incluidos los gastos de representación y defensa así como el IVA correspondiente, se le imponen ala parte demandada apelada.

Fallo

1.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por MARIA ISABEL MARQUES PARRA, en nombre y representación de Primitivo contra la Sentencia n.º 170/2016, de fecha 7 de junio, dictada en el Procedimiento Abreviado - 000110/2016 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 5 DE VALENCIA.

2.-Revocar la sentencia apelada.

3º.- Estimar el recurso contencioso administrativo contra los actos administrativos recurridos.

4º.- Anular dichos actos administrativos con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

5º.-No hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta alzada imponiendo las de la primera instancia a parte demandada apelada en los términos señalados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.