Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 873/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 159/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 159/2017
Parte apelante: María Inés
Parte apelada: DIPUTACIÓ DE BARCELONA (Direcció dels Serveis de Recursos Humans)
S E N T E N C I A Nº 873/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por Dª. María Inés , representada por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO
MORATAL SENDRA , y asistida por la Letrada Dª. Mariona Torra Durán contra la sentencia nº 53/2017, de
fecha 3 de marzo de 2017, recaída en el Procedimiento abreviado nº 475/2014 del Juzgado Contencioso
Administrativo nº 1 de Barcelona , al que se opone DIPUTACIÓ DE BARCELONA (DIRECCIÓ DELS SERVEIS
DE RECURSOS HUMANS), representada y defendida por el Letrado D. Manuel Gozálvez García.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 03/03/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 475/2014, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de fecha 18 de julio de 2014 de la presidenta delegada del Area d'Hisenda, por la que se le impusieran a la funcionaria interina recurrente dos sanciones disciplinarias de suspensión de funciones, con pérdida de retribución por los periodos respectivos de un año y un día y de seis meses de duración. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 18 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación y sentencia apelada Por la representación de Dª María Inés , se interpone recurso de apelación con núm. 159/2017 contra la sentencia núm. 53/2017, de 3 de marzo , dictada por el Juzgado C-AB núm. 1 en el procedimiento abreviado núm. 475/2014, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la hoy apelante contra la Resolución de 18 de julio de 2014 de la presidenta delegada del Area d'Hisenda, Recursos Interns i Noves Tecnologies de la Diputación de Barcelona, que impuso a la recurrente dos sanciones disciplinarias de suspensión de funciones, con pérdida de retribuciones, por los periodos respectivos de un año y un día y de seis meses de duración, por la comisión de dos faltas disciplinarias: una muy grave y otra grave, tipificadas respectivamente en el artículo 95.2 g) de la Ley del EBEP 7/2007 y en el artículo 116 s) del TR Ley de Función Publica de Catalunya , aprobado por Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre.

La sentencia de instancia considera que las conductas por las que se sancionó a la apelante se encuentran debidamente tipificadas. En segundo lugar y analizando el principio de responsabilidad, considera que ambas conductas son directamente imputables a la funcionaria interina. Respecto a la falta muy grave hay que decir que ha quedado acreditado que se han producido los incumplimientos en el ejercicio de las funciones esenciales de su puesto de trabajo: como es no dar continuidad a las pautas farmacológicas de los internos, modificar las mismas incurriendo en manifiestos errores clínicos, equivocar la dosificación de medicamentos prescritos, omitir tratamientos necesarios, solicitar pruebas y servicios de rehabilitación no procedentes, etc.

En relación al segundo cargo imputado como falta grave, se constata que de lo actuado y probado , la realidad de los reiterados y significativos incumplimientos horarios de jornada laboral por parte de la recurrente durante casi dos años , siendo que jornada laboral no es diaria pero sí se desempeña a turnos por lo que adquieren una relevancia capital. Por último, considera que las sanciones impuestas no son desproporcionadas.



SEGUNDO. - Posición de la parte apelante; Sra. María Inés La parte apelante formula como argumentos de ataque a la sentencia de instancia: La sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que la doctora María Inés actuó conforme a su criterio médico para evitar complicaciones mayores y bajo el criterio médico de responsabilidad, autonomía y profesionalidad. La apelante actúa en calidad de médico en el Centro Residencial de Estancias Temporales para gente mayor, siempre bajo su criterio médico y en base a su experiencia clínica y, así, en base a esos principios modificó la pauta farmacológica en aplicación de un criterio de prudencia médica y en aras de evitar una mayor complicación en beneficio del paciente. Estamos ante un centro no sanitario y se aplican erróneamente por la sentencia los artículos 11 y 12 de las Normas Internas de Organización del Centro Residencial de Estancias Temporales para la gente mayor de la Diputación de Barcelona. Tampoco se ha tenido en cuenta que se ha focalizado una responsabilidad de todo el servicio y de una institución en la persona de la Dra. María Inés , y en ningún momento se pone de manifiesto que se presentaron quejas de determinados familiares de pacientes no por una mala actuación de la Dra. María Inés sino por un déficit caótico del servicio prestado por el Servicio Residencial de Estancias Temporales y RESPIR, que depende de la Diputación de Barcelona. Tampoco se ha tenido en cuenta que en relación a las irregularidades horarias que se imputa a la actora, no han superado el límite de las 10 horas por mes natural, y habría que considerarla como una falta leve de incumplimiento de la jornada sin causa justificada.

La prueba pericial del Dr. Fermín , ratificada en el trámite de prueba, determina que la actora actuó como médico y bajo la aplicación de su buen criterio clínico-asistencial. Su actuación se ajustó a la ' lex artis ' pero el factor reaccional de cada paciente puede ser diferente, por lo que se ha de saber adecuar en beneficio del paciente, la prescripción al caso concreto. El equipo facultativo del centro puede modificar la pauta clínica establecida en función de la evaluación del estado de salud del usuario y de sus necesidades clínicas. En relación a determinados pacientes se varió la pauta médica por considerar que existían razones suficientes.

Suplica el dictado de una sentencia por la que se estime el presente recurso de apelación y se revoque la de instancia núm. 53/2017, de 3 de marzo de 2017 , y se resuelva de conformidad con la demanda, con los efectos legales y procesales inherentes a tal pronunciamiento.



TERCERO. - Posición de la parte apelada; Diputación de Barcelona.

Por parte de la Diputación de Barcelona se presenta oposición/impugnación al recurso de apelación planteado de contrario y se expone: 1.- Naturaleza del recurso de apelación. La recurrente vuelve a insistir en los mismos argumentos expuestos en la demanda sin desvirtuar los razonamientos de la sentencia de instancia. La ponderación de los elementos probatorios y su valoración corresponde al Juez de instancia. Libre valoración de la prueba que implica que el Juez es soberano para su apreciación siempre que sea razonada y no arbitraria o absurda. Es inaceptable la invocación del dictamen pericial del Dr. Fermín para la articulación del recurso de apelación por cuanto este dictamen ya fue objeto de valoración por parte del Juez a quo, de manera explícita en los fundamentos jurídicos 5 y 6, de igual manera que el contenido del expediente administrativo así como la testifical practicada, a propuesta de esa parte, de la Dra. Trinidad . Estrategia de la apelante que pretende sustituir la valoración judicial de la prueba por la suya propia, construida no a través de hechos concretos y acreditados, sino mediante apreciaciones o consideraciones desprovistas de eficacia revisora.

2.-Sobre la aplicación del principio de la 'lex artis' invocado por la recurrente en defensa de su tesis. No estamos ante un Centro sanitario o médico sino residencial para estancias temporales para gente mayor, en régimen abierto durante periodos máximos de 2 meses al año y periodos mínimos de 15 días con la finalidad de dar un respiro a los familiares cuidadores. La admisión de los usuarios al Centro está sujeta a la preceptiva aportación por éstos o por sus familiares de un informe médico actualizado del estado de salud y de la pauta farmacológica prescrita por el médico de cabecera o especialista (receta electrónica) y cuestionario de salud correspondiente. Errónea percepción de la apelante de lo que es el Centro y cuál es su papel como médico.

Es necesario el cumplimiento de los protocolos y de los procedimientos normalizados de actuación aprobados por las instituciones sanitarias, por esta razón, el incumplimiento de los criterios y normas internas existentes en el RESPIR, publicados y reconocidos. La Lex artis no puede justificar la cadena de errores y negligencias de la apelante en su actuación profesional. No estamos hablando ante un caso aislado sino de muchos y continuados relativos a prescripciones de medicamentos, dosificación de los mismos, o relativos a actuaciones que han incidido de manera negativa en la organización y la buena marcha médica del servicio, que todas aquellas conductas que han sido reconocidas en la sentencia. Su actuación ha incumplido las normas internas del centro, han puesto en riesgo y peligro en unos casos, la salud de los usuarios, y en otros la ha podido poner.

3.- La apelante vuelve a reiterar su correcta actuación en relación a los hechos motivadores d ela sanción pero no se desvirtúan los hechos declarados acreditados por la sentencia. Exposición de casos concretos de 5 pacientes. No hay focalización solo en la persona de la apelante sino que lo que se ha acreditado es que su actuación ha tenido una participación directa en los hechos por cuanto supone el incumplimiento de un Código de deberes y obligaciones establecido por Ley. Las quejas de los familiares son normales que se dirijan al Centro porque es el que gestiona el servicio, pero esta circunstancia no obsta que se investiguen los hechos con innegable repercusión en el servicio.

4.- El segundo bloque de conductas, las referidas al incumplimiento de los deberes y obligaciones propios derivados de la función encomendada, han sido correctamente tratados en la sentencia. No olvidemos que tienen una trascendencia directa en el servicio puesto que se produce una desatención a los usuarios y también respecto al resto de compañeros puesto que la apelante estaba integrada en un régimen de turnos.

Hablamos de un periodo de casi 2 años donde la afectación se ha producido en 154 días por lo que es una proporción especialmente relevante que incide en el servicio médico prestado de atención continuada. El cumplimiento del horario y la puntualidad es una variable que afecta directamente a la atención del servicio, ya que comporta una desatención a los usuarios/pacientes que tuvo que ser paliada por el resto de médicos del Centro con la distorsión que esta situación supone. Fue advertida en anteriores ocasiones de esta anomalía, no negada en el procedimiento disciplinario. Ni tan solo se ha cuestionado la adecuada graduación de las sanciones.

Suplica el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO. - Marco del recurso de apelación.

Como esta Sala ha destacado ya en anteriores sentencias, la virtualidad de la apelación no es la de constituir un segundo enjuiciamiento de la cuestión sino la de poner de relieve aquellos argumentos de hecho o de derecho de los que se desprenda que la sentencia de instancia ha efectuado un enjuiciamiento incorrecto, tanto en lo que se refiere a la producción de vicios del procedimiento que hayan causado indefensión o generado incumplimientos legales como en cuanto a las reglas de valoración de la prueba, en el bien entendido que ha de tratarse no de meras discrepancias -legítimas- sino rupturas groseras, palmarias y evidentes.

Es un criterio jurisprudencial consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia al estudiar los recursos de apelación que cuando el motivo que se plantea es el error en la valoración de la prueba ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de instancia quien practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.



QUINTO. - No procede la estimación del recurso de apelación por tratarse exclusivamente de una valoración subjetiva de la prueba propuesta por la apelante con ocasión de la segunda instancia.

El recurso de apelación no es un nuevo examen pleno como si la sentencia de instancia no hubiera existido, atendiendo a aquellos elementos probatorios que estime pertinentes una de las partes en pro y defensa de su tesis para esconder o menospreciar otros. Podemos entender que la parte apelante esté disconforme con el contenido de la sentencia porque la misma le es desfavorable a sus intereses pero ha de realizar una crítica individualizada de la misma, remarcando aquellos aspectos en los que se ha producido un vicio de procedimiento que haya generado indefensión o que se haya producido una errónea valoración de la prueba que sea totalmente ilógica arbitraria o carente absolutamente de sentido alguno.

En el presente caso la parte apelante y en relación con la primera infracción mantiene que la sentencia valora erróneamente tanto la naturaleza del Centro Residencial como también su función esencial como médico. Pero no consigue desvirtuar la valoración y conclusión jurídica que se recoge en la sentencia de instancia la cual de forma detallada ha ido analizando cada uno de los argumentos que se han ido vertiendo contra las infracciones y sanciones.

En relación al cargo primero por la comisión de una infracción muy grave - articulo 95.2 g) EBEP 2007 - no se produce ninguna errónea interpretación de las Normas internas del Centro ni del carácter esencial de la función profesional desarrollada por la apelante. Y asi se recoge en la sentencia, de forma clara y completamente acertada: ' En efecto, siendo así que la facultativa interina recurrente venía prestando servicios como médico generalista adscrita a la Subsección de Asistencia Sanitaria de Oficina de Gestión Asistencial de la diputación provincial aquí demandada en el denominado Centre Residencial d'Estades Temporals per a gent gran -centro este no sanitario o médico sino residencial para estancias temporales de gente mayor, en régimen abierto durante periodos máximos de dos meses al año y en periodo mínimos de quince días para dar respiro a los familiares cuidadores-, y resultando incontrovertido que la admisión de los usuarios del centro viene sujeta a la preceptiva aportación por éstos o por sus familiares de informe médico actualizado de su estado de salud y, en su caso, de pauta farmacológica actualizada prescrita por su médico de cabecera o, en su caso, especialista (receta electrónica) y cuestionario de salud correspondiente (artículos 11 y 12 Normes internes d'organització del Centre Residencial d'Estades Temporals per a gent gran de la Diputació de Barcelona, folios 128 y ss. expdte. adtvo.), por lo que la misión principal del equipo médico o los facultativos destinados en dicho centro no sanitario no es el diagnóstico y prescripción sino dar continuidad al tratamiento prescrito para dichos usuarios temporales por sus facultativos de cabecera o especialistas durante su estancia temporal en el centro, aun sin perjuicio de su posible modificación puntual en función de la evolución de su estado de salud y necesidades clínicas (artículo 11.d) de dichas Normes internes d'organització del Centre Residencial d'Estades Temporals per a gent gran, folio 135 expdte. adtvo.), lo cierto es que del examen y la valoración conjunta de la documentación aportada y las declaraciones personales prestadas a lo largo del expediente administrativo de autos por la propia inculpada (folios 80 y ss. expdte. adtvo.), por el jefe de la Oficina de Gestión Asistencial Hernan (folios 91 y ss. expdte. adtvo.) y por su inmediata superiora jefa de la Subsección de Asistencia Sanitaria de Oficina de Gestión Asistencial doctora Trinidad (folios 94 y ss. y 271 y ss. expdte. adtvo.) - quien, a su vez, prestara su declaración testifical en el acto del juicio oral a propuesta de la parte demandada, bajo inmediación judicial y plenas garantías de contradicción procesal, de forma coherente, contundente y sin mostrar contradicción relevante alguna o sospecha fundada de un interés o finalidad desviado, sujeta siempre en su correspondiente valoración judicial a las reglas de la sana crítica ex artículo 376 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil-, se constata en las presentes actuaciones la responsabilidad cierta de la facultativa recurrente en los diversos incumplimiento en el cumplimiento de sus funciones que detalladamente se relatan en la resolución disciplinaria' (FJ 5º) No se discute por la apelante los concretos incumplimientos de su función en los correspondientes informes emitidos en relación a su función como médico del Centro: 'Así, a partir del informe inicial de fecha 27 de noviembre de 2013 suscrito por el jefe de la Oficina de Gestión Asistencial Hernan y por la jefa de la Subsección de Asistencia Sanitaria de dicha Oficina doctora Trinidad y determinante de la incoación del expediente disciplinario de autos por las diversas irregularidades detectadas en las actuaciones de la recurrente a raíz de las quejas formuladas por los familiares de diversos usuarios del centro (folios 1 a 12 expdte. adtvo.), y relacionándose dichos incumplimientos notorios con la mayor parte de las funciones propias del puesto de trabajo asignado a la actora, según el manual de funciones aprobado en la corporación provincial demandada (folios 222 y ss. expdte. adtvo.), del conjunto de los documentos, quejas, informes y declaraciones obrantes en el expediente administrativo de autos se deduce que, efectivamente, sin acreditarse para ello en ningún caso la eventual aparición de nuevas necesidades clínicas o la evolución imprevista del estado de salud de los usuarios afectados, en las fechas en cada caso indicadas la facultativa recurrente modificó o se desatendió, manifiesta e injustificadamente, la pauta farmacológica preceptivamente presentada a su ingreso por algunos de los usuarios o sus familiares y prescrita por los médicos de cabecera o especialistas que les venían atendiendo, sin contrastar siquiera con éstos dichas modificaciones, incurriendo con ello en manifiestos errores críticos que llevaron al ingreso de un usuario en la unidad de enfermería por la hiperglucemia provocada por el cambio de la insulina prescrita -Sr. Norberto -, a provocar una hipertensión arterial a otra usuaria por la reducción de 60 días a una semana de la pauta prescrita del fármaco Axura -Sra. Montserrat -, a la descompensación de la enfermedad de Alzheimer de otra usuaria que le obligo a alargar su estancia prevista en 15 días hasta 210 días por omitir la pauta de tres de los medicamentos prescritos -Gabapentina, Galantamina y Rivastigmina- y equivocar la dosificación de otros tres -Sra. Sonia -, a la deficiente trascripción de la dosis de medicación pautada 4 horas antes por otro facultativo del centro a otra usuaria derivada al Hospital Vall d'Hebron a quien le dobló la dosis de Risperidona -Sra.

Candelaria -, a la omisión del tratamiento antibiótico correspondiente a otra usuaria hasta tres días después de ser informada de positivo por úlcera -Sra. Benita -, al tiempo que asimismo se acredita que, con la asunción de responsabilidades ajenas, la facultativa recurrente solicitó pruebas y análisis clínicos de otra usuaria de la planta de largas estancias del centro a cargo de otro facultativo distinto dependiente de la empresa gestora de tal planta cuestionando su tratamiento, efectuó habitualmente prescripciones farmacológicas pasadas la hora límite de las 13,15 horas fijada por los responsables informáticos y de farmacia para mejor funcionamiento del centro, solicitó servicio de rehabilitación en algunos casos pocos días antes o el mismo día del alta del usuario con pérdida de dicho servicio por el mismo, omitió reiteradamente emitir el oportuno y preceptivo informe de alta de usuarios de las unidades de responsabilidad con desplazamiento de dicho cometido a sus compañeros o su jefa, obligó a recordarle, reiteradamente, la obligación de la realización de las actuaciones propias de su puesto de trabajo, tales como revisar contenciones, realizar permisos hospitalarios, revisar la aplicación de medicamentos tópicos y colirios y anotar el lugar de su aplicación-, y, por ende, cometió errores manifiestos en la confección de informe médico de una usuaria ya finada -3 años y 2 meses en la fecha del óbito-.' Los hechos están acreditados y son individualizados en la conducta de la apelante, como médico del Centro. No existe duda alguna que la sentencia ha recogido la auténtica naturaleza del Centro y de las labores que allí se han de prestar. No tiene la naturaleza enervatoria de lo anterior ni el Informe del Dr. Fermín que ahora en apelación se vuelve a citar puesto que el mismo ya ha sido objeto de valoración ni tampoco la generalización de las quejas en el servicio en general y no en un profesional en concreto.

Se desestima esta alegación en relación con el cargo primero.

En cuanto al cargo segundo , por la comisión de una infracción grave -por incumplimiento grave de los deberes y obligaciones derivados de la función encomendada al funcionario, artículo 116.s) del TRLFPC 1/1997-, no existe tampoco errónea valoración de la actividad probatoria y no se discuten los incumplimientos horarios, el desempeño en régimen de turnos y el periodo de concreta afectación, por lo que no queda mas que confirmar la sanción impuesta.

Se desestima íntegramente el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia.



SEXTO. - Costas.

Al desestimar el recurso de apelación procede la imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante si bien se considera que como cantidad máxima 1000 euros. Artículo 139.2 LJCA .

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 03/03/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 475/2014, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de fecha 18 de julio de 2014 de la presidenta delegada del Area d'Hisenda, por la que se le impusieran a la funcionaria interina recurrente dos sanciones disciplinarias de suspensión de funciones, con pérdida de retribución por los periodos respectivos de un año y un día y de seis meses de duración. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 18 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación y sentencia apelada Por la representación de Dª María Inés , se interpone recurso de apelación con núm. 159/2017 contra la sentencia núm. 53/2017, de 3 de marzo , dictada por el Juzgado C-AB núm. 1 en el procedimiento abreviado núm. 475/2014, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la hoy apelante contra la Resolución de 18 de julio de 2014 de la presidenta delegada del Area d'Hisenda, Recursos Interns i Noves Tecnologies de la Diputación de Barcelona, que impuso a la recurrente dos sanciones disciplinarias de suspensión de funciones, con pérdida de retribuciones, por los periodos respectivos de un año y un día y de seis meses de duración, por la comisión de dos faltas disciplinarias: una muy grave y otra grave, tipificadas respectivamente en el artículo 95.2 g) de la Ley del EBEP 7/2007 y en el artículo 116 s) del TR Ley de Función Publica de Catalunya , aprobado por Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre.

La sentencia de instancia considera que las conductas por las que se sancionó a la apelante se encuentran debidamente tipificadas. En segundo lugar y analizando el principio de responsabilidad, considera que ambas conductas son directamente imputables a la funcionaria interina. Respecto a la falta muy grave hay que decir que ha quedado acreditado que se han producido los incumplimientos en el ejercicio de las funciones esenciales de su puesto de trabajo: como es no dar continuidad a las pautas farmacológicas de los internos, modificar las mismas incurriendo en manifiestos errores clínicos, equivocar la dosificación de medicamentos prescritos, omitir tratamientos necesarios, solicitar pruebas y servicios de rehabilitación no procedentes, etc.

En relación al segundo cargo imputado como falta grave, se constata que de lo actuado y probado , la realidad de los reiterados y significativos incumplimientos horarios de jornada laboral por parte de la recurrente durante casi dos años , siendo que jornada laboral no es diaria pero sí se desempeña a turnos por lo que adquieren una relevancia capital. Por último, considera que las sanciones impuestas no son desproporcionadas.



SEGUNDO. - Posición de la parte apelante; Sra. María Inés La parte apelante formula como argumentos de ataque a la sentencia de instancia: La sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que la doctora María Inés actuó conforme a su criterio médico para evitar complicaciones mayores y bajo el criterio médico de responsabilidad, autonomía y profesionalidad. La apelante actúa en calidad de médico en el Centro Residencial de Estancias Temporales para gente mayor, siempre bajo su criterio médico y en base a su experiencia clínica y, así, en base a esos principios modificó la pauta farmacológica en aplicación de un criterio de prudencia médica y en aras de evitar una mayor complicación en beneficio del paciente. Estamos ante un centro no sanitario y se aplican erróneamente por la sentencia los artículos 11 y 12 de las Normas Internas de Organización del Centro Residencial de Estancias Temporales para la gente mayor de la Diputación de Barcelona. Tampoco se ha tenido en cuenta que se ha focalizado una responsabilidad de todo el servicio y de una institución en la persona de la Dra. María Inés , y en ningún momento se pone de manifiesto que se presentaron quejas de determinados familiares de pacientes no por una mala actuación de la Dra. María Inés sino por un déficit caótico del servicio prestado por el Servicio Residencial de Estancias Temporales y RESPIR, que depende de la Diputación de Barcelona. Tampoco se ha tenido en cuenta que en relación a las irregularidades horarias que se imputa a la actora, no han superado el límite de las 10 horas por mes natural, y habría que considerarla como una falta leve de incumplimiento de la jornada sin causa justificada.

La prueba pericial del Dr. Fermín , ratificada en el trámite de prueba, determina que la actora actuó como médico y bajo la aplicación de su buen criterio clínico-asistencial. Su actuación se ajustó a la ' lex artis ' pero el factor reaccional de cada paciente puede ser diferente, por lo que se ha de saber adecuar en beneficio del paciente, la prescripción al caso concreto. El equipo facultativo del centro puede modificar la pauta clínica establecida en función de la evaluación del estado de salud del usuario y de sus necesidades clínicas. En relación a determinados pacientes se varió la pauta médica por considerar que existían razones suficientes.

Suplica el dictado de una sentencia por la que se estime el presente recurso de apelación y se revoque la de instancia núm. 53/2017, de 3 de marzo de 2017 , y se resuelva de conformidad con la demanda, con los efectos legales y procesales inherentes a tal pronunciamiento.



TERCERO. - Posición de la parte apelada; Diputación de Barcelona.

Por parte de la Diputación de Barcelona se presenta oposición/impugnación al recurso de apelación planteado de contrario y se expone: 1.- Naturaleza del recurso de apelación. La recurrente vuelve a insistir en los mismos argumentos expuestos en la demanda sin desvirtuar los razonamientos de la sentencia de instancia. La ponderación de los elementos probatorios y su valoración corresponde al Juez de instancia. Libre valoración de la prueba que implica que el Juez es soberano para su apreciación siempre que sea razonada y no arbitraria o absurda. Es inaceptable la invocación del dictamen pericial del Dr. Fermín para la articulación del recurso de apelación por cuanto este dictamen ya fue objeto de valoración por parte del Juez a quo, de manera explícita en los fundamentos jurídicos 5 y 6, de igual manera que el contenido del expediente administrativo así como la testifical practicada, a propuesta de esa parte, de la Dra. Trinidad . Estrategia de la apelante que pretende sustituir la valoración judicial de la prueba por la suya propia, construida no a través de hechos concretos y acreditados, sino mediante apreciaciones o consideraciones desprovistas de eficacia revisora.

2.-Sobre la aplicación del principio de la 'lex artis' invocado por la recurrente en defensa de su tesis. No estamos ante un Centro sanitario o médico sino residencial para estancias temporales para gente mayor, en régimen abierto durante periodos máximos de 2 meses al año y periodos mínimos de 15 días con la finalidad de dar un respiro a los familiares cuidadores. La admisión de los usuarios al Centro está sujeta a la preceptiva aportación por éstos o por sus familiares de un informe médico actualizado del estado de salud y de la pauta farmacológica prescrita por el médico de cabecera o especialista (receta electrónica) y cuestionario de salud correspondiente. Errónea percepción de la apelante de lo que es el Centro y cuál es su papel como médico.

Es necesario el cumplimiento de los protocolos y de los procedimientos normalizados de actuación aprobados por las instituciones sanitarias, por esta razón, el incumplimiento de los criterios y normas internas existentes en el RESPIR, publicados y reconocidos. La Lex artis no puede justificar la cadena de errores y negligencias de la apelante en su actuación profesional. No estamos hablando ante un caso aislado sino de muchos y continuados relativos a prescripciones de medicamentos, dosificación de los mismos, o relativos a actuaciones que han incidido de manera negativa en la organización y la buena marcha médica del servicio, que todas aquellas conductas que han sido reconocidas en la sentencia. Su actuación ha incumplido las normas internas del centro, han puesto en riesgo y peligro en unos casos, la salud de los usuarios, y en otros la ha podido poner.

3.- La apelante vuelve a reiterar su correcta actuación en relación a los hechos motivadores d ela sanción pero no se desvirtúan los hechos declarados acreditados por la sentencia. Exposición de casos concretos de 5 pacientes. No hay focalización solo en la persona de la apelante sino que lo que se ha acreditado es que su actuación ha tenido una participación directa en los hechos por cuanto supone el incumplimiento de un Código de deberes y obligaciones establecido por Ley. Las quejas de los familiares son normales que se dirijan al Centro porque es el que gestiona el servicio, pero esta circunstancia no obsta que se investiguen los hechos con innegable repercusión en el servicio.

4.- El segundo bloque de conductas, las referidas al incumplimiento de los deberes y obligaciones propios derivados de la función encomendada, han sido correctamente tratados en la sentencia. No olvidemos que tienen una trascendencia directa en el servicio puesto que se produce una desatención a los usuarios y también respecto al resto de compañeros puesto que la apelante estaba integrada en un régimen de turnos.

Hablamos de un periodo de casi 2 años donde la afectación se ha producido en 154 días por lo que es una proporción especialmente relevante que incide en el servicio médico prestado de atención continuada. El cumplimiento del horario y la puntualidad es una variable que afecta directamente a la atención del servicio, ya que comporta una desatención a los usuarios/pacientes que tuvo que ser paliada por el resto de médicos del Centro con la distorsión que esta situación supone. Fue advertida en anteriores ocasiones de esta anomalía, no negada en el procedimiento disciplinario. Ni tan solo se ha cuestionado la adecuada graduación de las sanciones.

Suplica el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO. - Marco del recurso de apelación.

Como esta Sala ha destacado ya en anteriores sentencias, la virtualidad de la apelación no es la de constituir un segundo enjuiciamiento de la cuestión sino la de poner de relieve aquellos argumentos de hecho o de derecho de los que se desprenda que la sentencia de instancia ha efectuado un enjuiciamiento incorrecto, tanto en lo que se refiere a la producción de vicios del procedimiento que hayan causado indefensión o generado incumplimientos legales como en cuanto a las reglas de valoración de la prueba, en el bien entendido que ha de tratarse no de meras discrepancias -legítimas- sino rupturas groseras, palmarias y evidentes.

Es un criterio jurisprudencial consolidado por todos los Tribunales Superiores de Justicia al estudiar los recursos de apelación que cuando el motivo que se plantea es el error en la valoración de la prueba ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de instancia quien practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.



QUINTO. - No procede la estimación del recurso de apelación por tratarse exclusivamente de una valoración subjetiva de la prueba propuesta por la apelante con ocasión de la segunda instancia.

El recurso de apelación no es un nuevo examen pleno como si la sentencia de instancia no hubiera existido, atendiendo a aquellos elementos probatorios que estime pertinentes una de las partes en pro y defensa de su tesis para esconder o menospreciar otros. Podemos entender que la parte apelante esté disconforme con el contenido de la sentencia porque la misma le es desfavorable a sus intereses pero ha de realizar una crítica individualizada de la misma, remarcando aquellos aspectos en los que se ha producido un vicio de procedimiento que haya generado indefensión o que se haya producido una errónea valoración de la prueba que sea totalmente ilógica arbitraria o carente absolutamente de sentido alguno.

En el presente caso la parte apelante y en relación con la primera infracción mantiene que la sentencia valora erróneamente tanto la naturaleza del Centro Residencial como también su función esencial como médico. Pero no consigue desvirtuar la valoración y conclusión jurídica que se recoge en la sentencia de instancia la cual de forma detallada ha ido analizando cada uno de los argumentos que se han ido vertiendo contra las infracciones y sanciones.

En relación al cargo primero por la comisión de una infracción muy grave - articulo 95.2 g) EBEP 2007 - no se produce ninguna errónea interpretación de las Normas internas del Centro ni del carácter esencial de la función profesional desarrollada por la apelante. Y asi se recoge en la sentencia, de forma clara y completamente acertada: ' En efecto, siendo así que la facultativa interina recurrente venía prestando servicios como médico generalista adscrita a la Subsección de Asistencia Sanitaria de Oficina de Gestión Asistencial de la diputación provincial aquí demandada en el denominado Centre Residencial d'Estades Temporals per a gent gran -centro este no sanitario o médico sino residencial para estancias temporales de gente mayor, en régimen abierto durante periodos máximos de dos meses al año y en periodo mínimos de quince días para dar respiro a los familiares cuidadores-, y resultando incontrovertido que la admisión de los usuarios del centro viene sujeta a la preceptiva aportación por éstos o por sus familiares de informe médico actualizado de su estado de salud y, en su caso, de pauta farmacológica actualizada prescrita por su médico de cabecera o, en su caso, especialista (receta electrónica) y cuestionario de salud correspondiente (artículos 11 y 12 Normes internes d'organització del Centre Residencial d'Estades Temporals per a gent gran de la Diputació de Barcelona, folios 128 y ss. expdte. adtvo.), por lo que la misión principal del equipo médico o los facultativos destinados en dicho centro no sanitario no es el diagnóstico y prescripción sino dar continuidad al tratamiento prescrito para dichos usuarios temporales por sus facultativos de cabecera o especialistas durante su estancia temporal en el centro, aun sin perjuicio de su posible modificación puntual en función de la evolución de su estado de salud y necesidades clínicas (artículo 11.d) de dichas Normes internes d'organització del Centre Residencial d'Estades Temporals per a gent gran, folio 135 expdte. adtvo.), lo cierto es que del examen y la valoración conjunta de la documentación aportada y las declaraciones personales prestadas a lo largo del expediente administrativo de autos por la propia inculpada (folios 80 y ss. expdte. adtvo.), por el jefe de la Oficina de Gestión Asistencial Hernan (folios 91 y ss. expdte. adtvo.) y por su inmediata superiora jefa de la Subsección de Asistencia Sanitaria de Oficina de Gestión Asistencial doctora Trinidad (folios 94 y ss. y 271 y ss. expdte. adtvo.) - quien, a su vez, prestara su declaración testifical en el acto del juicio oral a propuesta de la parte demandada, bajo inmediación judicial y plenas garantías de contradicción procesal, de forma coherente, contundente y sin mostrar contradicción relevante alguna o sospecha fundada de un interés o finalidad desviado, sujeta siempre en su correspondiente valoración judicial a las reglas de la sana crítica ex artículo 376 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil-, se constata en las presentes actuaciones la responsabilidad cierta de la facultativa recurrente en los diversos incumplimiento en el cumplimiento de sus funciones que detalladamente se relatan en la resolución disciplinaria' (FJ 5º) No se discute por la apelante los concretos incumplimientos de su función en los correspondientes informes emitidos en relación a su función como médico del Centro: 'Así, a partir del informe inicial de fecha 27 de noviembre de 2013 suscrito por el jefe de la Oficina de Gestión Asistencial Hernan y por la jefa de la Subsección de Asistencia Sanitaria de dicha Oficina doctora Trinidad y determinante de la incoación del expediente disciplinario de autos por las diversas irregularidades detectadas en las actuaciones de la recurrente a raíz de las quejas formuladas por los familiares de diversos usuarios del centro (folios 1 a 12 expdte. adtvo.), y relacionándose dichos incumplimientos notorios con la mayor parte de las funciones propias del puesto de trabajo asignado a la actora, según el manual de funciones aprobado en la corporación provincial demandada (folios 222 y ss. expdte. adtvo.), del conjunto de los documentos, quejas, informes y declaraciones obrantes en el expediente administrativo de autos se deduce que, efectivamente, sin acreditarse para ello en ningún caso la eventual aparición de nuevas necesidades clínicas o la evolución imprevista del estado de salud de los usuarios afectados, en las fechas en cada caso indicadas la facultativa recurrente modificó o se desatendió, manifiesta e injustificadamente, la pauta farmacológica preceptivamente presentada a su ingreso por algunos de los usuarios o sus familiares y prescrita por los médicos de cabecera o especialistas que les venían atendiendo, sin contrastar siquiera con éstos dichas modificaciones, incurriendo con ello en manifiestos errores críticos que llevaron al ingreso de un usuario en la unidad de enfermería por la hiperglucemia provocada por el cambio de la insulina prescrita -Sr. Norberto -, a provocar una hipertensión arterial a otra usuaria por la reducción de 60 días a una semana de la pauta prescrita del fármaco Axura -Sra. Montserrat -, a la descompensación de la enfermedad de Alzheimer de otra usuaria que le obligo a alargar su estancia prevista en 15 días hasta 210 días por omitir la pauta de tres de los medicamentos prescritos -Gabapentina, Galantamina y Rivastigmina- y equivocar la dosificación de otros tres -Sra. Sonia -, a la deficiente trascripción de la dosis de medicación pautada 4 horas antes por otro facultativo del centro a otra usuaria derivada al Hospital Vall d'Hebron a quien le dobló la dosis de Risperidona -Sra.

Candelaria -, a la omisión del tratamiento antibiótico correspondiente a otra usuaria hasta tres días después de ser informada de positivo por úlcera -Sra. Benita -, al tiempo que asimismo se acredita que, con la asunción de responsabilidades ajenas, la facultativa recurrente solicitó pruebas y análisis clínicos de otra usuaria de la planta de largas estancias del centro a cargo de otro facultativo distinto dependiente de la empresa gestora de tal planta cuestionando su tratamiento, efectuó habitualmente prescripciones farmacológicas pasadas la hora límite de las 13,15 horas fijada por los responsables informáticos y de farmacia para mejor funcionamiento del centro, solicitó servicio de rehabilitación en algunos casos pocos días antes o el mismo día del alta del usuario con pérdida de dicho servicio por el mismo, omitió reiteradamente emitir el oportuno y preceptivo informe de alta de usuarios de las unidades de responsabilidad con desplazamiento de dicho cometido a sus compañeros o su jefa, obligó a recordarle, reiteradamente, la obligación de la realización de las actuaciones propias de su puesto de trabajo, tales como revisar contenciones, realizar permisos hospitalarios, revisar la aplicación de medicamentos tópicos y colirios y anotar el lugar de su aplicación-, y, por ende, cometió errores manifiestos en la confección de informe médico de una usuaria ya finada -3 años y 2 meses en la fecha del óbito-.' Los hechos están acreditados y son individualizados en la conducta de la apelante, como médico del Centro. No existe duda alguna que la sentencia ha recogido la auténtica naturaleza del Centro y de las labores que allí se han de prestar. No tiene la naturaleza enervatoria de lo anterior ni el Informe del Dr. Fermín que ahora en apelación se vuelve a citar puesto que el mismo ya ha sido objeto de valoración ni tampoco la generalización de las quejas en el servicio en general y no en un profesional en concreto.

Se desestima esta alegación en relación con el cargo primero.

En cuanto al cargo segundo , por la comisión de una infracción grave -por incumplimiento grave de los deberes y obligaciones derivados de la función encomendada al funcionario, artículo 116.s) del TRLFPC 1/1997-, no existe tampoco errónea valoración de la actividad probatoria y no se discuten los incumplimientos horarios, el desempeño en régimen de turnos y el periodo de concreta afectación, por lo que no queda mas que confirmar la sanción impuesta.

Se desestima íntegramente el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia.



SEXTO. - Costas.

Al desestimar el recurso de apelación procede la imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante si bien se considera que como cantidad máxima 1000 euros. Artículo 139.2 LJCA .

FALLO 1º Se desestima el recurso de apelación con núm. 159/2017 interpuesto por la representación de D.

María Inés contra la sentencia núm. 53/2017, de 3 de marzo de 2017 , dictada por el JCAB núm. 1 en los autos de procedimiento abreviado núm. 475/2014. Se confirma la sentencia de instancia en todos sus aspectos.

2º Con costas de esta segunda instancia a la parte apelante si bien limitadas a la cantidad de 1000 euros.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 29 de diciembre de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.