Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 875/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 574/2017 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0009258
Procedimiento Ordinario 574/2017
Demandante: AYUNTAMIENTO DE SEVILLA
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
Demandado: MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
S E N T E N C I A NUM. 875
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
ILMOS . SRES . :
PRESIDENTE :
Dña . TERESA DELGADO VELASCO
MAGISTRADOS :
Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA
D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.
D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En Madrid a veintiocho de diciembre de 2018.
VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE
SEVILLA, contra la Resolución de 7-03-17 del Ministerio de la Presidencia (DG Relaciones con CC.AA. y
EE.LL.), que desestima requerimiento del Ayuntamiento de Sevilla( Instituto Municipal de Deportes) contra
Resolución de 28.09.16, sobre revocación de ayuda FEDER para cofinanciar el proyecto 'Modernización de la
Plataforma IT', sobre actuaciones de administración electrónica y de ciudadanos en red, periodo 2007-2013,
por importe de 62.102,52 euros. Habiendo sido parte en autos la Administración representada por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto y admitido a trámite el recurso, y previa remisión del expediente administrativo con publicación de emplazamiento de interesados y posterior ampliación del mismo, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su demanda, lo que verificó mediante escrito en que postuló una sentencia que anulase la actuación administrativa impugnada.



SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia de inadmisión del recurso o en su defecto desestimatoria del mismo, oyéndose a la actora respecto de la causa de inadmisión alegada de contrario.



CUARTO .- Fijada la cuantía del procedimiento en 62.102,52 euros, y no habiéndose solicitado ni acordado recibir el proceso a prueba, se abrió trámite conclusivo, que se formalizó por las partes, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.



QUINTO .- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 21 de noviembre de 2018, teniendo lugar.



SEXTO .- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 7-03-17 del Ministerio de la Presidencia (DG Relaciones con CC.AA. y EE.LL.), que desestima requerimiento del Ayuntamiento de Sevilla( Instituto Municipal de Deportes) contra Resolución de 28.09.16, sobre revocación de ayuda FEDER para cofinanciar el proyecto 'Modernización de la Plataforma IT', sobre actuaciones de administración electrónica y de ciudadanos en red, periodo 2007-2013, por importe de 62.102,52 euros, cuantía fijada como litigiosa en autos.



SEGUNDO.- Conforme al primer acto impugnado y el expediente remitido tenemos en síntesis que: 1.- Por Resolución de 21.12.15 (BOE 22.12.15) de la Secretaría de Estado para las Administraciones Territoriales (D.G. Coordinación...) se conceden ayudas del FEDER para cofinanciar actuaciones de administración electrónica y de ciudadanos en red, durante el periodo de intervención 2007-2013, conforme a lo previsto en la Orden HAP/1700/2015, de 3-08 (BOE 11.08.15), sobre bases y convocatoria 2015 de ayudas del FEDER con tal finalidad.

2.- El Ayuntamiento de Sevilla resultó beneficiado, conforme a lo anterior, con una ayuda FEDER por importe de 62.102,52 euros, sobre un presupuesto financiable de 122.110,80 euros, en relación con el proyecto 'Modernización de la Plataforma IT', solicitado por el Instituto Municipal de Deportes del citado Ayuntamiento, ayuda que fue expresamente aceptada por el mismo, conforme al artº 11.3 de dicha Orden estatal, aportando en el plazo correspondiente justificación del gasto realizado por dicha cantidad de 122.110,80 euros, importe del presupuesto financiable.

3.- La citada DG de Coordinación..,, como organismo intermedio (OA) de la Autoridad de Gestión, llevó a cabo una serie de verificaciones sobre la realización del proyecto (comprobación e inspección del desarrollo de las acciones subvencionadas y la elegibilidad del gasto certificado).

4.- A consecuencia de lo anterior, y previo informe provisional y alegaciones de la actora al efecto, el OA emite informe definitivo en fecha 14.04.16, concluyendo la existencia de un gasto validado total de 53.538,52 euros, lo que se notifica a la actora en fecha 26.04.16, con indicación de tener por concluidas las actuaciones de verificación, declarando no aceptados los gastos que no superaron el proceso de verificación.

5.- En fecha 18.07.16, la Administración demandada inició el procedimiento para revocar la ayuda del FEDER por incumplimiento del objeto de la convocatoria, conforme a los artículos 7 y 8 c) de la Orden citada, dando lugar a la Resolución de 28.09.16, impugnada en autos.

6.- Con fecha 31.10.18 la Entidad actora formula requerimiento previo contra dicha Resolución, conforme al artº 44 LJCA , alegado falta de congruencia de la misma por no considerar contestadas las alegaciones presentadas durante del procedimiento de revocación, así como ausencia de motivación suficiente de la misma.

7.- Dicho requerimiento previo es desestimado por la Resolución de 7-03-17, que da lugar al presente recurso y que en resumen significa: 7.1.- No concurre falta de congruencia de la Resolución de revocación de tal ayuda, en tanto que las alegaciones presentadas y reiteradas por el beneficiario fueron tomadas en consideración por el OA actuante para emitir los informes correspondientes.

7.2.- El acto recurrido contiene motivación suficiente en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos.



TERCERO.- La demanda actora, tras relatar extensamente los antecedentes del caso, se sustenta en resumen suficiente en lo que sigue: 1.- El informe provisional de verificación, realizado por la consultora Ernst&Young pone de manifiesto dos deficiencias en las dos acciones que contempla el proyecto en cuestión, a saber: contratación por vía de urgencia de la primera acción, sin concurrir los requisitos para ello, por lo que propone una corrección del 10 % del contrato ( es decir, 5.948,73 euros) y una corrección del total del contrato de la segunda acción ( 62.623,55 euros), en tanto que el contrato suscrito comprende el mantenimiento del suministro efectuado, lo que no resulta un concepto elegible a efectos de tales ayudas en base a las instrucciones para aplicación y desarrollo de las mismas.

Resulta desproporcionado a tal efecto, señala la actora, la revocación total de la ayuda, dado que el hardware fue adquirido, contratándose además el mantenimiento del mismo, que por otra parte entiende asimismo subvencionable en tanto que no es sino la garantía con que cuenta el equipo adquirido, siendo así que la consultora entiende procedente detraer en total 68.572,28 euros, dando un total de 53.538,52 euros de gasto validado, conforme a lo expuesto, suma que al ser inferior a 60.000 euros incumple el importe mínimo fijado por la convocatoria, dando lugar por ello a la revocación de la subvención.

2.- La citada DG Coordinación (OA) no ha efectuado verificación, ni comprobación alguna, actuando en su lugar la citada consultora privada, contra las previsiones a efecto de los Reglamentos UE al respecto que atribuyen a la Autoridad de Gestión tales actuaciones, siendo contrarias a Derecho tanto la encomienda de gestión a ISDEFE ( sociedad mercantil 100%pública) como la posterior contratación de ésta a favor de la consultora, llevadas a cabo en este caso; motivo éste de impugnación que desarrolla extensa y detalladamente en la demanda.

3.- La reducción del 10% por uso del procedimiento de urgencia es ilegal en tanto que la actuación se llevó a cabo y se abonó, lo que no se objeta, siendo así como que no se acredita haber actuado ilícitamente por vía de urgencia , ni ello es causa de revocación o reducción de la ayuda.

4.- En cuanto al mantenimiento no se explica o justifica por qué no es subvencionable, entendiendo que tal gasto es elegible, en cuanto coadyuva a la consecución del objeto de la convocatoria, no excluyéndose en ella y teniendo mero carácter accesorio del principal (adquisición del hardware, que es subvencionable).

Señala asimismo la actora que el mantenimiento no resulta cuantificable en tanto que es parte de la garantía del equipo y no se factura por separado.

5.-Alega por último que se infringe el principio de proporcionalidad, no cabiendo atribuir al mantenimiento la totalidad de lo invertido.

La Abogacía del Estado, tras alegar la eventual inadmisión del recurso por no constarle el acuerdo de interposición e informe del Secretario municipal al efecto, se opone a la demanda actora, solicitando, tras recoger los hechos y la normativa aplicable, la confirmación del acto impugnado, refutando de seguido los motivos de impugnación sustentados por la recurrente, particularmente en lo relativo a la encomienda de gestión y posterior contratación realizada, así como respecto de las correcciones financieras realizadas.

Respecto del motivo de inadmisión alegado, en términos hipotéticos además, resulta que la Corporación recurrente aportó con la interposición del recurso y con las conclusiones, certificado previo del Alcalde Presidente, acordando su interposición, lo que no se objeta en conclusiones por la contraparte.



CUARTO.- Para solventar la controversia, se reproduce de seguido el precepto general de aplicación a estos casos de dicha normativa estatal en la materia, de la Ley 38/03, de 17-11, General de Subvenciones (LGSub.): 'Artículo 37. Causas de reintegro.

1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido. b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.......

2. Cuando el cumplimiento por el beneficiario o, en su caso, entidad colaboradora se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios enunciados en el párrafo n) del apartado 3 del artículo 17 de esta ley o, en su caso, las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la subvención......'.

Junto a lo anterior tenemos el Real Decreto 887/2006, de 21-07, que aprueba el Reglamento de la citada Ley (el título III trata del reintegro de las subvenciones) y el Reglamento CE 1260/99, de 21.06.99, que establece disposiciones generales sobre los Fondos Estructurales de la UE, al que sigue, derogándolo, el Reglamento CE 1083/2006, de 11 de julio, sobre la misma materia, entre otros.



QUINTO- Acudiendo a jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de reintegro de ayudas FEDER, son de citar las sentencias de la Sección 3ª de 21.12.15, (rec. 2520/13- ROJ 5485/15 -), que trata el tema de la caducidad del reintegro , 21.12.15 (rec. 1556/13-ROJ 5427/15 -), 18.12.15 (rec. 1619/13-ROJ 5466/15 -), y 13.10.14(rec. 2089/11-ROJ 4051/14 ) , por no ir más atrás, si bien ninguna de ellas trata un asunto análogo al que aquí está planteado.

Ciertamente estamos ante ayudas europeas que cofinancian proyectos incluidos en programas de inversión nacionales, tratándose, cual señala la Abogacía del Estado, de ayudas finalistas que el Estado español vehiculiza, tramitando el programa y proyectos para su inclusión en los programas de ayudas comunitarias, siendo así que de no ejecutarse o haberse desarrollado los proyectos presentados y aprobados por la Comisión Europea, las ayudas percibidas deben ser revocadas o devueltas.

En nuestro caso vemos que se ha aprobado la ayuda a favor de la beneficiaria, que ha certificado la realización de las acciones del proyecto, si bien el organismo intermedio (OA) de la Autoridad de Gestión, llevó a cabo una serie de verificaciones sobre la realización del proyecto (comprobación e inspección del desarrollo de las acciones subvencionadas y la elegibilidad del gasto certificado), que tuvieron como consecuencia, tras la actuación de la citada consultora, la procedencia de detraer en total 68.572,28 euros del gasto total, dando un parcial de 53.538,52 euros de gasto validado, conforme a lo expuesto, suma que al ser inferior a 60.000 euros incumple el importe mínimo fijado por la convocatoria, dando lugar por ello a la revocación de la subvención.

Dicho lo anterior pasamos a examinar los motivos de impugnación que expone la actora respecto del acto recurrido, no sin recoger en lo que aquí respecta el contenido de la Orden HAP/1700/2015, de 3-08(BOE 11/08/15), por la que se aprueban las bases y convocatoria 2015 de ayudas del Fondo Europeo de Desarrollo Regional para cofinanciar actuaciones de administración electrónica y de ciudadanos en red, durante el periodo de intervención 2007-2013 ( en cursiva lo de mayor relevancia): 'Artículo 1. Objeto. La presente convocatoria tiene como objeto articular, en régimen de concurrencia competitiva, la presentación, análisis y aprobación de proyectos a cofinanciar mediante ayudas del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (en adelante FEDER) recogidas en su anexo I -Datos Financieros-, con indicación de las Comunidades Autónomas y los montantes de ayudas asignados, correspondientes al Eje 1 'Desarrollo de la Economía del Conocimiento (I+D+i, Educación, Sociedad de la Información y TIC)' del Programa Operativo de Economía Basada en el Conocimiento del Marco Estratégico Nacional de Referencia 2007-2013 (en adelante MENR) aprobado por la Comisión Europea con fecha 7 de mayo de 2007.

Artículo 2. Objetivos.

1. Como objetivo general se busca conseguir la convergencia entre las distintas Comunidades Autónomas en el uso de las TIC y el impulso de la Sociedad de la Información mejorando los servicios prestados por las Administraciones Públicas, aumentado la calidad de vida de los ciudadanos y la eficiencia de las empresas.

2. Mediante estas ayudas se pretende potenciar: a. La promoción de la Sociedad de la Información y el fomento del uso de las nuevas tecnologías. b. La mejora en la prestación de los servicios de las Administraciones Públicas a los ciudadanos y a las empresas, mediante la agilización de los trámites administrativos y facilitando los flujos de información con estos.

Artículo 3. Ámbitos de actuación. Las actuaciones cofinanciadas deben responder a uno de los siguientes tipos, entendiéndose, a los efectos de lo establecido en esta convocatoria, que un proyecto es aquel cuyo objeto es la realización de una actuación de los tipos mencionados y dispone de entidad independiente: 1) Administración y servicios públicos: Implantación de Registros Electrónicos. Interconexión de registros presenciales o electrónicos conforme a las normas técnicas de interoperabilidad correspondientes.

Creación de Servicios para el Ciudadano y Empresas, en especial los relacionados con la divulgación de la firma electrónica, el pago o la notificación electrónica. Interoperabilidad entre Administraciones. Desarrollo de otros servicios electrónicos públicos que formen parte de la Administración Electrónica.

2) Ciudadanos en Red: Portales y Sedes Electrónicas, así como los distintos cauces de comunicación con el ciudadano tanto a través de redes sociales, como otros canales, directamente relacionados con el derecho del ciudadano a acceder por medios electrónicos a los servicios de las Entidades Locales. Actuaciones relacionadas con el Gobierno Abierto: transparencia, open data, participación o colaboración ciudadana. Para las ciudades pertenecientes en el momento de la publicación de esta convocatoria a la Red Española de Ciudades Inteligentes (RECI), actuaciones relacionadas con la implantación y desarrollo de la estrategia de Ciudad Inteligente.

Artículo 4. Organismo intermedio. La Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, será el Organismo Intermedio de estas ayudas, según lo establecido en el correspondiente Programa Operativo y con el carácter identificado en el artículo 2, definición 6, del Reglamento (CE) número 1083/2006 , según el acuerdo firmado con la Autoridad de Gestión, de fecha 4 de mayo de 2015.

Artículo 6. Formas de ejecución. Sólo se financiarán actuaciones cuya forma de ejecución se corresponda con una de las siguientes: 1) Mediante la contratación con terceros siguiendo lo establecido en la normativa nacional y comunitaria vigente en cada momento.

2) Mediante encomienda a otros entes, organismos o entidades que tengan la consideración de medio propio, según lo establecido en los artículos 4.1.n) y 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Artículo 7. Financiación. Los proyectos serán cofinanciados por el FEDER con cargo a las ayudas programadas en el Programa Operativo de Economía Basada en el Conocimiento 2007-2013 de las Comunidades Autónomas recogidas en el Anexo I -Datos Financieros-, con una tasa máxima de cofinanciación del 80 % del coste total elegible para Andalucía, Extremadura, Galicia, Castilla-La Mancha, Asturias, Murcia, Ceuta y Melilla.

Todos los proyectos que cumplan lo establecido en la presente orden serán financiados. No obstante, el porcentaje de ayuda a abonar a las entidades beneficiarias se calculará sobre el presupuesto total de ayuda disponible, según lo detallado en el anexo I, en base a la cantidad total de ayuda solicitada, pudiéndose incrementar este porcentaje en la medida en que se produzcan nuevos remanentes de ayuda FEDER. La aportación nacional, hasta alcanzar el 100 % del coste total elegible del proyecto, la efectuarán las entidades beneficiarias. Tales entidades deberán acreditar explícitamente la disponibilidad de fondos para asumir la financiación del proyecto, en el caso de que a la fecha de la publicación de esta orden no se encuentren todos los gastos pagados.

Asimismo, deberán acreditar que el proyecto no cuenta con financiación del FEDER ni de ningún otro instrumento comunitario. En caso de contar con la aportación de otras entidades públicas o privadas, deberá acreditar que dicha aportación no tiene cofinanciación de la Unión Europea, así como que el importe de la ayuda FEDER solicitada, en concurrencia con otras ayudas o subvenciones solicitadas y/o concedidas, no supera el coste total del proyecto.

El importe del coste total elegible de los proyectos presentados a cofinanciación será de una importancia financiera suficiente con el fin de poder alcanzar mayor impacto, siendo la cifra de inversión mínima la cantidad de 60.000 euros, impuestos no incluidos.

Artículo 8. Requisitos de admisibilidad de los proyectos. Las actuaciones presentadas a cofinanciación deberán estar finalizadas a la fecha de publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' de la presente convocatoria, cumplir lo establecido en la misma y, en particular, los siguientes requisitos: a) Que el proyecto se encuentre en funcionamiento o vaya a estarlo antes de la finalización del 2015.

b) Cumplir con los fines para los que se convocan las ayudas, señalados en el punto 2 del apartado segundo.

c) Que el proyecto haya supuesto una inversión mínima de 60.000 euros, impuestos no incluidos.

Artículo 15. Gastos elegibles. Para que los gastos sean considerados elegibles, deberán cumplir los siguientes requisitos : a) Sean conformes con la normativa local, autonómica, nacional y comunitaria aplicables, y en concreto, con la Orden EHA/524/2008, de 26 de febrero, por la que se aprueban las normas sobre los gastos subvencionables de los Programas Operativos del Fondo Europeo de Desarrollo Regional y del Fondo de Cohesión. b) Sean reales y abonados con cargo a la operación cofinanciada por el solicitante de la ayuda. c) Se hayan realizado para las actuaciones aprobadas en los proyectos a los que se hayan concedido las ayudas. d) Sean adecuados a los objetivos y prioridades definidos en la presente convocatoria. e) Exista constancia documental sobre su realización mediante factura o documento contable de valor probatorio equivalente, de modo que puedan ser verificables. f) Estén relacionados de manera indubitada con la actividad a desarrollar y sean necesarios para el desarrollo de las acciones. g) Estén efectuados durante el periodo de ejecución del proyecto que en ningún caso podrá haber sido iniciado antes del 1 de enero de 2007. h) Que los pagos correspondientes se hayan hecho efectivos desde el 1 de enero de 2007 al día 30 de septiembre de 2015. i) Se facilite toda la documentación en archivo electrónico.

Artículo 16. Gestión, seguimiento y control.

1. La Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales garantizará una adecuada gestión, interpretación y resolución de todos los aspectos derivados de los expedientes de concesión de ayudas solicitadas, así como para el seguimiento, evaluación y control de las mismas.

2. Las entidades beneficiarias solicitarán el reembolso de las ayudas del FEDER en razón de los gastos que hayan ejecutado. Para ello, suministrarán a la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales la información que les sea requerida, remitiendo a dicho Organismo Intermedio la justificación documental que se determine en las correspondientes Instrucciones.

3. El plazo máximo para la justificación de las actuaciones será de 20 días a contar desde el día siguiente a la fecha de la notificación o publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' de la resolución de concesión de la ayuda recogida en el artículo 11. 4.

4. La Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales de acuerdo con el sistema de gestión financiera previsto en el capítulo primero del título VII del Reglamento (CE) número 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006 , y una vez cumplidas las verificaciones de control contempladas en el artículo 60 del Reglamento (CE) número 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006 , y en el artículo 13 del Reglamento (CE) número 1828/2006 de la Comisión , de 8 de diciembre, justificará a la Autoridad de Gestión los gastos de los proyectos debidamente certificados por las Entidades beneficiarias para que proceda al reembolso de la ayuda correspondiente a las mismas.

A fin de cumplir con las obligaciones de control referidas, la citada Dirección General, realizará verificaciones sobre el terreno para comprobar e inspeccionar el desarrollo de las acciones subvencionadas y la elegibilidad del gasto certificado. Las entidades beneficiarias estarán obligadas a facilitar las actuaciones de comprobación y de control financiero que se efectúen tanto por el Organismo Intermedio como por los demás órganos competentes de ámbito nacional o de la Unión Europea. Las verificaciones sobre el terreno se realizarán durante los meses de noviembre y diciembre de 2015 y enero y febrero de 2016.

5. La justificación de los gastos de las acciones realizadas por las entidades beneficiarias estará soportada en piezas contables que serán conservadas por las mismas, teniendo en cuenta todas las disposiciones aplicables a los Fondos Estructurales en materia de elegibilidad, gestión y control, así como los sistemas de gestión y control establecidos por la Autoridad de Gestión, el Organismo Intermedio y, en su caso, los aprobados por la Comisión relativos a la Intervención. Las entidades beneficiarias deberán mantener una pista de auditoría adecuada y suficiente, tal y como determina la normativa comunitaria aplicable, y se ajustarán a lo que se establezca en las instrucciones de ejecución y justificación que se dicten al efecto.

En este sentido, deberán garantizar la disponibilidad en formato electrónico de la documentación justificativa correspondiente a los gastos elegibles certificados durante el tiempo previsto en el artículo 90 del Reglamento (CE) número 1083/2006 del Consejo, de 11 de julio de 2006 , y el artículo 19 del Reglamento (CE) número 1828/2006 de la Comisión , de 8 de diciembre, incluyendo la documentación justificativa del Organismo que haya efectuado el gasto, en los casos en los que se haya concertado con un tercero la ejecución parcial o total de las actividades. A dichos efectos, se conservarán los originales de los documentos o copias certificadas conformes con los originales sobre soportes de datos generalmente aceptados.

6. La liquidación final se remitirá a la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, debiendo acreditar las entidades beneficiarias la realización del proyecto subvencionado mediante la presentación de los documentos que se determinen en las Instrucciones aprobadas al efecto por el Organismo Intermedio, que señalarán así mismo el plazo máximo de remisión'.



SEXTO.- Así, y cual ya señalamos, en fecha 18.07.16, previas actuaciones de comprobación al efecto, la Administración demandada inició el procedimiento para revocar la presente ayuda del FEDER por incumplimiento del objeto de la convocatoria, conforme a los artículos 7 y 8 c) de la Orden citada (HAP 1700/2015), dando lugar a la Resolución de 28.09.16, impugnada en autos.

C onforme al artículo 32 LGSub, sobre comprobación de subvenciones: '1. El órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención......'.

Estamos pues ante el mecanismo legal de reintegro (revocación, en estos casos) de la ayuda por quien ha resultado beneficiado por ella, tras su aprobación con cargo a fondos de la UE, discutiendo la actora beneficiada la procedencia de tal revocación acordada.

SÉPTIMO.- Cual recogimos, el informe provisional de verificación, tras la actuación técnica de la consultora Ernst&Young S.L., en que se basa la actuación a debate , pone de manifiesto dos deficiencias en las dos acciones que contempla el proyecto en cuestión, a saber: contratación por vía de urgencia de la primera acción, sin concurrir los requisitos para ello, por lo que propone una corrección del 10 % del contrato ( es decir, 5.948,73 euros) y una corrección del total del contrato de la segunda acción ( 62.623,55 euros), en tanto que el contrato suscrito comprende el mantenimiento del suministro efectuado, lo que no resulta un concepto elegible a efectos de tales ayudas, en base a las instrucciones para aplicación y desarrollo de las mismas.

En cuanto al mantenimiento la demanda señala que no se explica o justifica por la Administración de control por qué no es subvencionable, entendiendo la actora que tal gasto es elegible, en cuanto coadyuva a la consecución del objeto de la convocatoria, no excluyéndose en ella y teniendo mero carácter accesorio del principal (adquisición del hardware, que es subvencionable).

Señala asimismo la actora que el mantenimiento no resulta cuantificable en tanto que es parte de la garantía del equipo y no se factura por separado.

Tales extremos se desvirtúan con suficiencia por la demandada en el expediente tramitado, toda vez que, cual significa el informe de consultoría y recoge el acto impugnado, el contrato firmado por la actora es un contrato de suministro que incluye, dentro de las obligaciones del proveedor, el servicio de mantenimiento durante cuatro años del producto así como la impartición de un curso de formación, siendo así que ambos conceptos no son elegibles en el marco de estas ayudas comunitarias, conforme a las Instrucciones para la aplicación y desarrollo de estas ayudas en convocatorias de 2015 ( doc. nº 4, del expediente, primera parte), sin que haya sido posible, ni la beneficiada haya aportado, la correspondiente facturación o valoración separada de tales conceptos no elegibles.

Téngase en cuenta que se trata de subvencionar gastos ya producidos y abonados con los objetivos y fin que marca la normativa comunitaria y la Orden parcialmente trascrita. Ha de tratarse de servicios realmente prestados, lo que no sería el caso, en que se está abonando el mantenimiento del producto por un plazo de 4 años.

El concepto de mantenimiento de estos equipos no tiene carácter meramente accesorio (menos aún por su posible importe) y resulta claramente cuantificable por separado, aun cuando en este caso así no se haya actuado por la contratista municipal, no pudiendo tampoco considerarse parte de la garantía del equipo adquirido, siendo la garantía cuestión y objeto diferente del mantenimiento de los equipos.

OCTAVO.- La citada DG Coordinación (OA), señala la recurrente, no ha efectuado verificación, ni comprobación alguna, actuando en su lugar la citada consultora privada, contra las previsiones a efecto de los Reglamentos UE al respecto que atribuyen a la Autoridad de Gestión tales actuaciones, siendo contrarias a Derecho tanto la encomienda de gestión a ISDEFE ( sociedad mercantil 100%pública) como la posterior contratación de ésta a favor de la consultora, llevadas a cabo en este caso; motivo este de impugnación que, cual adelantamos, desarrolla extensa y detalladamente en la demanda.

A este respecto debe significarse con la concisión posible, al hilo de lo que extensa y fundadamente alega la defensa y representación pública y resulta de toda la documentación aportada a autos, lo que sigue: 1.- La actuación de la consultora no es sino una mera (aun trascendente) actuación técnica, no ejerciendo autoridad alguna, ni dictando resoluciones administrativas, que emite la OA, cual ya hemos reseñado, siendo así por otra parte que la naturaleza de las comprobaciones a realizar en estas ayudas exigen conocimientos especializados, lo que justifica la contratación de terceros para la correcta actuación de la Autoridad de Gestión competente y de la citada DG de Coordinación..,, como organismo intermedio (OA) al efecto.

2.- Se ha producido en este caso una encomienda de gestión ( artículos 15 LRJ-PAC y 11 LPAC 2015) a favor o a través de un medio propio de la Administración, cual es la mercantil ISDEFE (Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España S.A.), de capital público, adscrita al Mº de Defensa y especializada en servicios de ingeniería, consultoría, asistencia técnica y proyectos llave en mano en áreas de interés estratégico, tecnológico y de gestión de la Administración española, cual señala la Abogacía del Estado , con cita normativa específica al efecto.

3.- Sobre estas cuestiones y partiendo de la doctrina elaborada por STJUE de 18.11.99 (asunto Teckal - C-107/98 ) y subsiguientes, el artº 4.1 n) del RD Legislativo 2/11, de 14-11 , que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) significa lo que sigue: 'Artículo 4. Negocios y contratos excluidos Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas: n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190'.

Dicho artº 24.6 señala: 'Artículo 24. Ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares.....

6. A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública.

En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.

La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas'.

4.- Asimismo el artº 15 LRJ-PAC , aplicable por razón temporal, señalaba: ' ARTÍCULO 15. ENCOMIENDA DE GESTIÓN.

1. La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

2. La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.

3. La encomienda de gestión entre órganos administrativos o Entidades de derecho público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades intervinientes. En todo caso el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicado, para su eficacia en el Diario oficial correspondiente.

Cada Administración podrá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirán, al menos, expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada.

4. Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o Consejos insulares, que se regirá por la legislación de Régimen Local.

5. El régimen jurídico de la encomienda de gestión que se regula en este artículo no será de aplicación cuando la realización de las actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado, ajustándose entonces, en lo que proceda, a la legislación correspondiente de contratos del Estado, sin que puedan encomendarse a personas o Entidades de esta naturaleza actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo'.

Por su parte, abundando en lo anterior, el artº 11 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , establece lo que sigue: ' ARTÍCULO 11. ENCOMIENDAS DE GESTIÓN.

1. La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta.

2. La encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda.

En todo caso, la Entidad u órgano encomendado tendrá la condición de encargado del tratamiento de los datos de carácter personal a los que pudiera tener acceso en ejecución de la encomienda de gestión, siéndole de aplicación lo dispuesto en la normativa de protección de datos de carácter personal.

3. La formalización de las encomiendas de gestión se ajustará a las siguientes reglas: a) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos administrativos o Entidades de Derecho Público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades de Derecho Público intervinientes. En todo caso, el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicada, para su eficacia, en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante.

Cada Administración podrá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirán, al menos, expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada.

b) Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de Derecho Público de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, que deberá ser publicado en el 'Boletín Oficial del Estado', en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a que pertenezca el órgano encomendante, salvo en el supuesto de la gestión ordinaria de los servicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Provinciales o en su caso Cabildos o Consejos insulares, que se regirá por la legislación de Régimen Local'.

A este respecto obran en autos tanto la encomienda de gestión a ISDEFE, realizada en fecha 28.04.15 y ampliada en objeto y plazo en fecha 23.11.15, como el contrato suscrito entre ISDEFE y la citada consultora ERNST&YOUNG S.L. en dicho ejercicio, que cabe entender no vulneran en ambos casos el citado orden jurídico, dado su tenor literal, sobre el que no argumenta en sí la actora, menos aún en los términos anulatorios que defiende la actora, que además es una Corporación local.

5.- Lo anterior justifica con suficiencia la actuación de ISDEFE, dado su carácter y naturaleza como empresa pública, y sirve de soporte jurídico también, a la contratación realizada por dicha mercantil pública a favor de la citada consultora actuante, siendo así que el importe del contrato no supera el umbral de 209.000euros, fijado al efecto en el artº 15.1 de la propia Ley.

6.- Se reitera que la actuación verificadora no se ha realizado por la consultora interviniente, sino que los actos administrativos correspondientes se han dictado en todo caso por el OA citado, sin que se infrinjan tampoco los preceptos de los Reglamentos comunitarios al efecto citados por la actora, no incurriéndose en motivo de nulidad o anulabilidad por ello.

El motivo tampoco resulta pues atendible.

NOVENO.- La reducción del 10% por uso del procedimiento de urgencia resulta, según la actora, es ilegal en tanto que la actuación se llevó a cabo y se abonó, lo que no se objeta, mientras que tal uso procedimental irregular ni se acredita, ni es causa de revocación o reducción de la ayuda.

En este extremo baste significar que, cual señala la demandada, el informe de control recoge tal irregularidad y se razona la traslación de ella al importe de la subvención (10% de minoración), siendo así que la actora en modo alguno acredita que no se acudiera indebidamente al procedimiento de urgencia, estando ello a su alcance, en contra de lo determinado por las actuaciones de control ( artº 217 LEC , sobre carga de la prueba.

No consta en autos la preceptiva declaración motivada de urgencia, ni se prueba que el contrato responda a una necesidad inaplazable o que fuera preciso acelerarlo por razón de interés público (artº 112.1 TRLCSP, sobre supuestos de tramitación urgente).

Por lo demás debemos remitirnos al artº 13 del citado Reglamento UE 1828/06, de 8-12 , que desarrolla el citado Reglamento CE 1083/2006, de 11 de julio, artículo que contempla tales correcciones financieras de los contratos por incumplimiento de normas de contratación pública, no discutiendo la actora el importe de la corrección, respaldado por la normativa UE.

DÉCIMO.- Alega por último que se infringe el principio de proporcionalidad, no cabiendo atribuir al mantenimiento la totalidad de lo invertido.

Así, en cuanto al principio de proporcionalidad, hemos de adelantar que no puede jugar aquí, dado el tipo y característica de estas ayudas a proyecto completo y que deben devolverse o retornarse íntegramente a la UE, no cabiendo una ejecución parcial, concurriendo además la existencia de un umbral económico mínimo a subvencionar, aquí no alcanzado al comprobarse la realidad de los proyectos verificados, que determina una suma subvencional inferior a dicho mínimo de la ayuda.

Así, en sentencia de esta Sección 6ª de 16 de enero de 2015, rec 163/2013 ) , se analizaba un supuesto de subvención en la que se observa un incumplimiento parcial insuficiente para acordar el reintegro de la subvención, y es preciso tener en cuenta que el principio de proporcionalidad se considera especialmente relevante en esta materia por nuestro Tribunal Supremo, de modo que han de valorarse los incumplimientos concretos. Así ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención, por lo que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hace por ejemplo en sentencia de 6 de junio de 2007 , entre otras muchas.

Ahora bien, en nuestro caso, no se justifica el cumplimiento del objetivo de la subvención en su integridad, certificándose una suma inferior, que no alcanza el importe mínimo del proyecto objeto de ayuda , lo que determina la revocación de la misma, careciendo de sentido y lógica razonable y legal en el ámbito subvencional que la Administración comunitaria subvencione parcialmente proyectos que no llegan a tal mínimo, tras presentarse proyectos que incluyen gastos no verificados, sin perjuicio de lo señalado en los fundamentos jurídicos precedentes.

No resulta así desproporcionado a tal efecto, cual sustenta por último la actora, la revocación (total) de la ayuda, dado que aunque el hardware fue adquirido, es así que la consultora ( y la OA) entienden procedente detraer en total 68.572,28 euros, dando un total de 53.538,52 euros de gasto validado, conforme a lo expuesto, suma que al ser inferior a 60.000 euros incumple el importe mínimo fijado por la convocatoria, dando lugar por ello a la revocación de la subvención, que no puede así otorgarse en la parte correspondiente.

En fin, ha de concluirse con la corrección jurídica de la resolución impugnada, y en consecuencia, con la suerte adversa del recurso.

ÚNDECIMO .- En consecuencia con lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con condena en costas a la actora por el principio del vencimiento, sin concurrir circunstancias que obvien lo anterior ( artº 139.1 LJCA ), condena que se limita a la suma de 2.000 euros en concepto de honorarios de Letrado, siguiendo criterio de esta Sección, dada la índole y circunstancias del pleito ( artº 139.3 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 574/17, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, contra la Resolución de 7-03-17 del Ministerio de la Presidencia (DG Relaciones con CC.AA.

y EE.LL.), que desestima requerimiento del Ayuntamiento de Sevilla( Instituto Municipal de Deportes) contra Resolución de 28.09.16, sobre revocación de ayuda FEDER para cofinanciar el proyecto 'Modernización de la Plataforma IT',sobre actuaciones de administración electrónica y de ciudadanos en red, periodo 2007-2013, por importe de 62.102,52 euros, actuación administrativa que en consecuencia se confirma por resultar ajustada a Derecho.

2.- Imponer a la parte actora las costas del presente recurso, en los términos del Fº Jº 11º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA , en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07 , modificativa de la LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.