Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 88/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 259/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 00088/2018
Equipo/usuario: LPZ
N.I.G: 47186 33 3 2017 0000324
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000259 /2017 LP
Sobre: ADMINISTRACION AUTONOMICA
De D./ña. FEDERACION ESPAÑOLA ASOCIACIONES VIVIENDAS USO TURISTICO Y
APARTAMENTOS TURISTIC
ABOGADO ELISEO MANUEL MARTINEZ MARTINEZ
PROCURADOR D./Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE CULTURA Y TURISMO (JUNTA DE CASTILLA Y LEON)
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA DE LA SALA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid,
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso nº 259/2017 en el que se impugna el Decreto 3/2017, de 16 de
febrero por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico
en la Comunidad de Castilla y León.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente: LA FEDERACION ESPÑAOLA DE ASOCIACIONES DE VIVIENDAS DE USO
TURISTICO Y APARTAMENTOS TURISTICOS (FEVITUR) representada por la Procuradora Sra. Manzano
Salcedo y asistida por el Letrado Sr. Martínez Martínez.

Como parte demandada: LA ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y
LEON, representada y asistida por la Letrada de sus servicios jurídicos.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el recurso nº 259/2017, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se anule: .La reiterada calificación de las viviendas de uso turístico como una modalidad de 'establecimientos' de alojamiento, recogida tanto en la Exposición de Motivos, como en los artículos 1, 2.1., 4.a), 4.d), 6, 13, 14.3, 14.4, 15.1, 15.2, 15.4, 17.1.c), 18,b), 26.1.d), 27.1, 33.2, 35.1, 35.2, Disposición Adicional y Disposición Transitoria.

.LA LETRA C) DEL APARTADO

SEGUNDO DEL ARTÍCULO

SEGUNDO, en cuanto que indica que ' Quedan excluidos del ámbito de aplicación del presente decreto: c) Los conjuntos o bloques formados por dos o más unidades de alojamiento turístico, explotados por el mismo titular, a los que resulta de aplicación el Decreto 17/2015, de 26 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de apartamentos turísticos en la Comunidad de Castilla y León'.



SEGUNDO.- Del escrito de demanda se dio traslado a la Administración demandada que, en tiempo y forma presento el escrito de contestación a la misma en el que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado por ninguna de las partes el recibimiento del recurso a prueba y sí la celebración del trámite de conclusiones, una vez fueron presentados los escritos por ambas partes, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2018.



QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante de este recurso, FEDERACION ESPAÑOLA DE ASOCIACIONES DE VIVIENDAS DE USO TURISTICO Y APARTAMENTOS TURISTICOS (FEVITUR), pretende la declaración de nulidad de los siguientes extremos del Decreto 3/2017, de 16 de febrero por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico en la Comunidad de Castilla y León: .La reiterada calificación de las viviendas de uso turístico como una modalidad de 'establecimiento' de alojamiento, recogida tanto en la Exposición de Motivos, como en los artículos 1, 2.1., 4.a), 4.d), 6, 13, 14.3, 14.4, 15.1, 15.2, 15.4, 17.1.c), 18,b), 26.1.d), 27.1, 33.2, 35.1, 35.2, Disposición Adicional y Disposición Transitoria; y .La letra c) del apartado segundo del artículo segundo, en cuanto que indica que ' Quedan excluidos del ámbito de aplicación del presente decreto: c) Los conjuntos o bloques formados por dos o más unidades de alojamiento turístico, explotados por el mismo titular, a los que resulta de aplicación el Decreto 17/2015, de 26 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de apartamentos turísticos en la Comunidad de Castilla y León'.

En apoyo de su pretensión esgrime que la definición de las viviendas de uso turístico como una modalidad de ' establecimiento turístico' resulta incompatible con la naturaleza de las primeras y ello porque los establecimientos turísticos de alojamiento han de radicar necesariamente en suelo terciario y contar con la correspondiente licencia de actividad o utilización, requisito éste que, por su propio origen y naturaleza, no puede resultar extensible a las viviendas de uso turístico pues al consistir éstas en meras viviendas y estar ubicadas en suelo residencial sería de imposible cumplimiento, y las colocaría a todas ellas fuera de la legalidad. Y, en segundo lugar, que la letra c) del apartado segundo del art. 2 ha de ser anulada por entender que conculca los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y proporcionalidad y además vulnera el derecho de propiedad, la libertad de empresa y el principio de jerarquía normativa.

La Administración demandada opuso inicialmente la inadmisión del recurso por falta del acuerdo para recurrir adoptado por el órgano competente de la entidad actora, motivo de inadmisión del que posteriormente ha desistido al haber aportado el acuerdo la actora. Y en cuanto al fondo del asunto opone que procede su desestimación ya que la calificación de las viviendas de uso turístico como establecimientos turísticos de alojamiento viene establecida en la Ley 14/2010, de Turismo de Castilla y León, y la exclusión dispuesta en el art. 2.2, letra c), deriva del Decreto 17/2015, de 26 de febrero , que regula los apartamentos turísticos en Castilla y León.

SEGUNDO.- Calificación de la vivienda de uso turístico como establecimiento turístico de alojamiento.

Sostiene la recurrente que como quiera que los establecimientos turísticos de alojamiento han de radicar necesariamente en suelo terciario y contar con la correspondiente licencia de actividad o utilización, requisito éste que, por su propio origen y naturaleza, no puede resultar extensible a las viviendas de uso turístico, sería de imposible cumplimiento y colocaría a todas ellas fuera de la legalidad, por lo que debe ser declarada nula la reiterada calificación de las viviendas de uso turístico como una modalidad de 'establecimientos' de alojamiento, recogida tanto en la Exposición de Motivos, como en los artículos 1, 2.1., 4.a), 4.d), 6, 13, 14.3, 14.4, 15.1, 15.2, 15.4, 17.1., 18,b), 26.1., 27.1, 33.2, 35.1, 35.2, Disposición Adicional y Disposición Transitoria, del Decreto 3/2017 de 16 de febrero.

Esta alegación debe ser desestimada por las razones que se exponen a continuación.

El Decreto 3/2017 recurrido tiene por objeto regular, en la Comunidad de Castilla y León, los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico (art. 1 ), definiendo estas como los pisos, casas, bungalós, chalés u otros inmuebles análogos, amueblados y equipados en condiciones de uso inmediato, que son comercializados o promocionados en canales de oferta turística para ser cedidos temporalmente y en su totalidad a terceros, de forma habitual, con fines de alojamiento turístico y a cambio de contraprestación económica ( art.3).

A tenor de este contenido debemos realizar una consideración inicial en el sentido de que este Decreto regula un nuevo servicio de alojamiento turístico, encuadrado dentro de la modalidad extrahotelera, que se presta dentro de unidades alojativas emplazadas en edificaciones destinadas en su origen a usos residenciales (viviendas), pero no todo arrendamiento de viviendas vacacionales está comprendido dentro de su ámbito de regulación, sino solo los que sean promocionados en canales de oferta turística, de forma habitual; se trataría de intervenir solo en aquellas ofertas alojativas que utilizan los mismos canales de difusión que los productos turísticos tradicionales. Así es el medio de publicidad utilizado el determinante de la calificación del alojamiento ofertado como turístico, amén de la habitualidad de la oferta. Y solo a estos efectos la vivienda de uso turístico es calificada de establecimiento.

Pues bien, la calificación como establecimiento turístico de alojamiento de las viviendas de uso turístico, deriva de la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Turismo de Castilla y León, por lo que su caracterización en el Decreto impugnado de otro modo vulneraria lo dispuesto en dicha norma de rango superior.

En efecto, no se cuestiona en la demanda que en las viviendas denominadas de uso turístico se presta el servicio de alojamiento turístico, y dicho servicio está definido en el art. 29 de la Ley de Turismo de Castilla y León , como aquel que 'consiste en la prestación de hospedaje de forma temporal, a cambio de contraprestación económica, a las personas desde un establecimiento abierto al público en general, con o sin otros servicios de carácter complementario' , no teniendo la consideración de servicio de alojamiento turístico 'las actividades de alojamiento que tengan fines institucionales, sociales, asistenciales, laborales; las que se realizan en las instalaciones juveniles o cualquier otra que se lleve a cabo en el marco de programas de la administración pública dirigidos a colectivos necesitados de especial protección (nº 2 del precepto).

Por lo tanto el servicio de alojamiento turístico se presta en establecimientos abiertos al público en general, en establecimientos públicos. No es el disponer de una zona de atención a clientes de libre acceso, como parece entender la demanda, lo que caracteriza al establecimiento abierto al público sino la prestación del servicio de alojamiento turístico al público en general.

Y esta actividad de alojamiento turístico solo puede llevarse a cabo en alguno de los establecimientos previstos en la Ley de turismo. Así, el nº 3 del mismo precepto dispone que ' Los establecimientos dedicados a la actividad de alojamiento turístico no podrán utilizar clasificaciones ni categorías distintas a las establecidas en la presente ley o en las disposiciones reglamentarias que la desarrollen ', y a continuación en su art. 30 concreta estos establecimientos: a) Alojamiento hotelero, b) Alojamiento de turismo rural, c) Apartamento turístico, d) Camping, e) Albergue en régimen turístico, y f) Cualquier otro establecimiento de alojamiento turístico que se determine reglamentariamente.

Con apoyo en este último apartado el Decreto impugnado viene a regular las viviendas de uso turístico como otro establecimiento en el que se presta el servicio de alojamiento turístico.

Es decir la norma legal establece una serie de establecimientos de alojamiento turístico y solo en estos establecimientos puede prestarse el servicio de alojamiento turístico. Por ello el Decreto impugnado a la hora de calificar de establecimiento a la vivienda de uso turístico no vienen sino a recoger lo dispuesto en la Ley.

Aunque lo dicho hasta aquí sería suficiente para desestimar la primera pretensión anulatoria de la demanda, además debemos añadir que el hecho de que todos los lugares en los que se puede llevar a cabo la actividad de alojamiento se califiquen de establecimientos no implica que todos deban cumplir las mismas condiciones y requisitos. Así, en cuanto a la actividad de alojamiento turístico, que es la aquí nos interesa, la ley de turismo regula cada modalidad de establecimiento en apartados diferentes disponiendo, en función de la condición de cada uno de ellos, los requisitos que deben cumplirse (Sección 1.ª Establecimientos de alojamiento hotelero; Sección 2.ª Establecimientos de alojamiento de turismo rural; Sección 3.ª Establecimientos de alojamiento en la modalidad de apartamentos turísticos; Sección 4.ª Establecimientos de alojamiento en la modalidad de camping; Sección 5.ª Establecimientos de alojamiento en la modalidad de albergue en régimen turístico), es decir no hay, desde el punto de vista de la normativa reguladora de la actividad del turismo, unos requisitos o presupuestos generales a cumplir por los 'establecimientos turísticos de alojamiento', sino que cada modalidad debe cumplir los fijados para su calificación.

La calificación del suelo en el que puede instalarse cada modalidad de establecimiento turístico de alojamiento no es objeto de la normativa de turismo sino que habrá de ser la legislación sectorial aplicable (en materia de urbanismo, de actividades, medio ambiente, etc...) la que debe regular cada uno de sus ámbitos.

En definitiva del hecho de calificar la normativa reguladora del turismo a las viviendas de uso turístico como 'establecimiento' no se deriva que deban localizarse en suelo terciario, ni contar con licencia de actividad pues será la legislación sectorial aplicable la que determine estas cuestiones, de hecho el art. 7 del Decreto señala que este tipo de viviendas debe disponer de licencia de primera ocupación, célula de habitabilidad o autorización municipal correspondiente.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el primer motivo de nulidad de la norma contenido en la demanda.

TERCERO.- En segundo lugar se pretende la declaración de nulidad del art. 2.2 c) del Decreto en cuanto excluye de su ámbito de aplicación los conjuntos o bloques formados por dos o más de unidades de alojamiento turístico, explotados por el mismo titular, a los que le resulta de aplicación el Decreto 17/2015, de 26 de febrero , por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de apartamentos turísticos en la Comunidad de Castilla y León.

Como expusimos más arriba la disposición general impugnada tiene por objeto, como contiene su exposición de motivos, regular las viviendas de uso turístico ya que, tras la modificación de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de Arrendamientos Urbanos, por la Ley 4/2013, de 4 de junio, se excluye expresamente de su ámbito de aplicación la cesión temporal del uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada por canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, modificación cuya motivación fue recogida en el Plan Nacional Integral de Turismo 2012-2015, donde se indicaba que se venía produciendo un aumento cada vez mayor del uso del alojamiento de turismo, por lo que se modificó la Ley de Arrendamientos Urbano para controlar situaciones que pudieran dar lugar a intrusismo y competencia desleal. Con la consecuencia derivada de que el alquiler de las viviendas promocionadas por canales de oferta turística deban ser reguladas por el órgano competente en materia de turismo.

En el art. 2.2 excluye de su ámbito de aplicación los conjuntos o bloques formados por dos o más unidades de alojamiento turístico, explotados por el mismo titular, a los que resulta de aplicación el Decreto 17/2015, de 26 de febrero , por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en su modalidad de apartamentos turísticos en la Comunidad de Castilla y León.

Esta pretensión de declaración de nulidad de este precepto no puede tener favorable acogida pues la exclusión del ámbito de aplicación del Decreto impugnado de los conjuntos o bloques formados por dos o más unidades de alojamiento turístico, explotados por el mismo titular, deriva de la calificación de estos como apartamentos turísticos dada por la Ley de Turismo de Castilla y León, desarrollada en este punto por el Decreto 17/2015.

En efecto el art. 36 de la Ley 14/2010 define los apartamentos turísticos como establecimientos constituidos por bloques o conjunto de pisos, casas, bungalós, chalés o similares que ofrezcan alojamiento turístico, y se publiciten como tales, siempre que se ceda su uso con mobiliario, instalaciones, servicios y equipo, en condiciones que permitan su inmediata ocupación, cumpliendo las exigencias que se establezcan de forma reglamentaria.

Este reglamento es el Decreto 17/2015, de 26 de febrero, que no ha sido impugnado, y que en su art. 3 dispone ' Artículo 3. Concepto. 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 36.1 de la Ley 14/2010, de 9 de diciembre , los apartamentos turísticos son establecimientos constituidos por bloques o conjuntos de pisos, casas, bungalós, chalés que ofrezcan alojamiento turístico, y se publiciten como tales, siempre que se ceda su uso con mobiliario, instalaciones, servicios y equipo, en condiciones que permitan su inmediata ocupación, cumpliendo las exigencias que se establezcan en el presente decreto. 2. También se considerarán apartamentos turísticos los inmuebles análogos a los referidos en el apartado primero, en cuanto al tipo de edificación, características, objeto y fines turísticos, y que cumpla los requisitos mínimos exigidos por la Ley 14/2010, de 9 de diciembre, y los de este decreto, referidos a la cesión de uso con mobiliario, instalaciones, servicios y equipo.

Este art. 3 que debe ser integrado con el artículo siguiente que define el Bloque como la 'totalidad de un edificio de una o varias plantas o complejo integrado por pisos, casas, bungalós, chalés, que con instalaciones y servicios comunes sea destinado al tráfico turístico por una sola unidad de explotación empresarial; y el Conjunto como 'agregado de dos o más unidades de alojamiento compuesto por pisos, casas, bungalós, chalés, que, ubicados en el mismo o en diferentes edificios o emplazamientos, y sin constituir un bloque, se destinen al tráfico turístico por una sola unidad de explotación empresarial'.

Por lo tanto no cabe apreciar la existencia de contradicción entre la Ley de Turismo, desarrollada en este aspecto por el Decreto 17/2015, y la norma impugnada, ya que tanto una como otra consideran el agregado de dos o más unidades de alojamiento como apartamentos turísticos.

CUARTO.- En relación con este precepto se alega en la demanda que se produce un trato dispar entre los particulares titulares de una unidad de alojamiento y aquellos que disponen de dos o más pues estos últimos estarán sujetos a la normativa de apartamentos turísticos, y el titular estará obligado a realizar una serie de obras y a desarrollar una serie de servicios que no estaría obligado a prestar bajo el Decreto 3/2017.

Concluyendo que el hecho de que el precepto equipare los bloques o conjuntos de dos o más viviendas explotadas por el mismo titular a los apartamentos implica su exclusión del mercado del alojamiento debido a la imposibilidad o extraordinaria dificultad de cumplir lo preceptuado en el Decreto 17/2015, de 26 de febrero, por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de apartamentos turísticos. Apoya esta alegación en que los apartamentos turísticos se localizan en terrenos de uso terciario y precisan de licencia de actividad.

Como ya dijimos más arriba ni la norma impugnada ni el Decreto 17/2015 regulan los usos urbanísticos del suelo limitándose a disciplinar la actividad de turismo, por lo que el suelo en el que se puedan localizar unos y otros establecimientos no es objeto de esta norma. Y en cuanto a la necesidad de realizar obras en las viviendas o cambiar el uso al que se destinan debe tenerse en cuenta que el Decreto 17/2015 sujeta la actividad de alojamiento turístico en los apartamentos al régimen de declaración responsable sin que por la parte se hayan concretado a que obras se refiere como necesarias para realizar esta.

También ser expone que siendo la finalidad de las viviendas de uso turístico su cesión temporal en condiciones de uso inmediato para el hospedaje o alojamiento vacacional de personas es evidente que el tenor de la letra c) del apartado segundo del artículo segundo de la norma impugnada resulta contrario a la función social, pues de la misma no se deriva ninguna utilidad o provecho a favor de la sociedad, sino evidentes menoscabos en el plano económico o laboral, lo que contraviene los apartados primero y segundo del art. 33 de la Constitución Española y el art. 348 del Código Civil .

Tampoco esta alegación merece favorable acogida ya que el propietario de una vivienda, al acogerse a esta modalidad de explotación de su vivienda abierta al público, debe también aceptar voluntariamente que deban modularse los derechos de que dispone respecto de los que le corresponden cuando la misma se destina a domicilio particular, porque deben prevalecer cuestiones implicadas con su explotación hostelera.

Por otro lado no se comprende porque el someterse a la normativa reguladora de los apartamentos turísticos vulnera el derecho de propiedad y no la normativa de las viviendas turísticas, cuando ambas regulaciones implican limitaciones a este derecho en función de la actividad a la que se destinan.

QUINTO .- Finalmente en la demanda se alega que este precepto vulnera la libertad de empresa del art. 38 de la Constitución , libertad que únicamente cabe restringir mediante medidas administrativas idóneas, necesarias y proporcionadas, el art. 39 bis de la ley 30/1992 y 5 de la Ley 20/2013 de garantía para la unidad de mercado (en adelante, LGUM), que exigen a las administraciones cuando restrinjan el acceso a una actividad económica o su ejercicio, justificar la necesidad de tal limitación, y el art. 4 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, que somete a las regulaciones que limiten el establecimiento de los operadores en el mercado y el ejercicio de su actividad, a la necesaria motivación en orden a la justificación de su necesidad por alguna de las razones de interés general. En concreto se estima que el art. 2.2 no es respetuoso con el principio de idoneidad ya que con la misma se persigue 'barrer' del sector del alojamiento a los conjuntos de dos o más viviendas de uso turístico.

Esta alegación también debe ser desestimada ya que la actividad de alojamiento de uso turístico se realiza tanto en los apartamentos turísticos como en las viviendas turísticas, sin que sea objeto de este recurso la legalidad del Decreto 17/2015 que no consta impugnado y al que deben someterse los titulares de dichos establecimientos.

SEXTO.- En cuanto a las costas tal y como previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, procede su imposición a la parte actora. En aplicación del principio de moderación, en atención a la dificultad del asunto se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos ha de ser la cifra de 1.500 euros, IVA no incluido.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo, registrado con el nº 259/2017, presentado por LA FEDERACION ESPAÑOLA DE ASOCIACIONES DE VIVIENDAS DE USO TURISTICO Y APARTAMENTOS TURISTICOS (FEVITUR) contra el Decreto 3/2017, de 16 de febrero por el que se regulan los establecimientos de alojamiento en la modalidad de vivienda de uso turístico en la Comunidad de Castilla y León. Todo ello con imposición de las costas a la parte actora con el límite previsto en el último fundamento de esta resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.