Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 88/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4165/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00088/2019
Procedimiento Ordinario nº 4165/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 15 de febrero de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4165/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Julio Javier López Valcárcel, en nombre y representación de Vías y
Construcciones, S.A. y Petrolam A Veiga, S.L., Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, de 26 de mayo;
contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, de 18 de enero de 2017, por la que se
estima parcialmente la reclamación presentada por sobrecostes soportados durante la ejecución de las obras
de 'Proyecto de adecuación del cauce y ordenación de márgenes de los ríos Sarria y Celeiro en el T. M. de
Sarria (1ª fase) (clave M1.444.088/2121)' y proceder al abono de 12.997,25 euros en concepto de gastos
realizados a instancias de la Dirección de Obra no incluidos en Proyecto, desestimándose la reclamación
en los restantes aspectos. Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, representada y
dirigida por el Abogado del Estado.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se acuerde: 1. Reconocer a la demandante el derecho al cobro de la cantidad total de 146.846,16 euros en concepto de los sobrecostes mencionados en la demanda.

2. Condenar al ADIF a abonar a la demandante la cantidad de 133.848,91 euros en concepto de los sobrecostes mencionados en la demanda, importe correspondiente a la diferencia entre el importe ya reconocido en la resolución (12.997,25 euros) y el importe de 146.846,16 euros mencionado en el punto anterior.

3. Condenar al ADIF a abonar a la demandante los intereses de demora del importe referido en el punto 2 anterior, desde la fecha de presentación de este recurso hasta su completo abono.

4. Condenar al ADIF a abonar a la demandante las costas causadas en el presente procedimiento.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en 133.848,91 euros y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, testifical y pericial, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 7 de febrero de 2019 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda y de la contestación a la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño- Sil, de 18 de enero de 2017, por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por sobrecostes soportados durante la ejecución de las obras de 'Proyecto de adecuación del cauce y ordenación de márgenes de los ríos Sarria y Celeiro en el T. M. de Sarria (1ª fase) (clave M1.444.088/2121)' y proceder al abono de 12.997,25 euros en concepto de gastos realizados a instancias de la Dirección de Obra no incluidos en Proyecto, desestimándose la reclamación en los restantes aspectos.

En síntesis, se refiere en la demanda la existencia de una serie de incidencias durante la ejecución de las obras, ajenas a la UTE demandante, que han provocado la modificación de los planteamientos iniciales en cuanto a planificación de los trabajos, con los consiguientes daños y perjuicios ocasionados a la demandante, que aparecen reflejados en el documento 1 acompañado con la demanda. Se refiere a la autorización de la tala de árboles del 20 de enero de 2014, con la salvedad de los annus glutinosa; la presencia de personas ajenas a la obras en el recinto de la obra que impide la iniciación de la tala; la presencia de personas ajenas en otras ocasiones; manifestaciones en la zona que impiden la tala; la paralización de los trabajos por la presencia de hallazgos arqueológicos; imposibilidad de inicio de los trabajos en tanto la Dirección General de Conservación no informara favorablemente para la ejecución de la tala; la consiguiente necesidad de aceleración de los trabajos, en horarios nocturnos y festivos y con la complicación por el caudal del río dado que por las fechas era superior al previsto. Se refiere a la orden de paralización de las obras dada por el juzgado el 17 de octubre de 2014; los actos vandálicos; y la suspensión de las obras por la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, resolviéndose el contrato sin que la UTE terminara los trabajos ni se certificaran los mismos de acuerdo al contrato. La parte demandante considera que se trata de circunstancias ajenas a la UTE. Se remite al informe pericial en que se diferencian las obras del Puente Castelao -sobrecoste por mano de obra, medios auxiliares-; Puente Peregrino; costes indirectos, incluyendo todos los gastos de ejecución material que no son directamente imputables a unidades de obra concretas sino al conjunto de la obra o a una parte significativa de la obra; y gastos generales. En conclusión, se refiere a la presencia de restos arqueológicos no contemplados en el proyecto que provocan la paralización de los trabajos, a la tramitación del proyecto modificado y a la presencia de personas ajenas a la obra.

Jurídicamente cita la aplicación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; y el artículo 216.1 del TRLCSP. Además cita jurisprudencia sobre la existencia de fuerza mayor y sobre el riesgo y ventura del contratista compatible con la obligación de indemnizarle por los daños responsabilidad de la Administración.

Por la parte demandada se refiere que la cantidad que se ha reconocido que le corresponde percibir a la demandante, en la resolución recurrida, es la que se considera que se corresponde con gastos realizados a instancia de la dirección de la obra y que no están incluidos en el proyecto. La parte demandante considera que tiene derecho al abono de una mayor cantidad dados los sobrecostes soportados durante la ejecución de la obra. De todas las circunstancias expuestas deduce que se trata de factores imprevisibles y anormales en el desarrollo de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad del contratista y que incidieron negativamente en la ejecución del contrato agravando sus condiciones y excediendo de las exigencias propias del riesgo asumido en la contratación. Y considera que el principio de riesgo y ventura cede ante los casos de fuerza mayor. Considera igualmente imprevisible la paralización de los trabajos por la tala de árboles y la presencia de restos arqueológicos no previstos en el proyecto y por la tramitación y aprobación del proyecto de modificado nº 1, que obedeció a una imprevisión del proyecto.



SEGUNDO.- Resolución sobre el fondo del recurso.

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, contiene en su artículo 215 el principio de riesgo y ventura, al disponer que 'La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado'.

Sobre el pago del precio, en el artículo 216: '1. El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido.

...'.

Y regula la fuerza mayor en el artículo 231 al disponer que '1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público'.

En todo caso ha de partirse de que la ejecución de los contratos administrativos se realiza a riesgo y ventura del contratista -excepto en los supuestos de fuerza mayor definidos legalmente-. Y que dentro de esa definición legal de los supuestos de fuerza mayor, no encuentra acogida la paralización judicial de las obras.

Como refiere la STSJ, Contencioso sección 2 del 30 de noviembre de 2018 ROJ: STSJ GAL 6705/2018 - ECLI:ES:TSJGAL:2018:6705 Sentencia: 596/2018 Recurso: 4455/2017 , 'Por lo que hace al mantenimiento del equilibrio económico de las prestaciones, aunque referido a las concesiones de autopistas, conviene recordar lo que tiene sentado el T.S. por ejemplo en la St. de 19 de junio de 2018 (rec. 51/2016 ) que recordando otras señaló: En las sentencias antes reseñadas, esta Sala ha insistido en que no ignora que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige para la contratación administrativa, si bien, en este ámbito concurre un elemento inherente de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato lo que se concreta en el principio de riesgo y ventura del contratista. Esta aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

También la Sala ha recordado que la legislación establece unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad, lo que se plasma en procurar el equilibrio económico del contrato o cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor o riesgo imprevisible o cuando lo haya previsto el propio contrato o una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla...

OCTAVO.- En apoyo de lo que acaba de exponerse es de reiterar la doctrina que esta Sala y Sección tiene establecida sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuáles son lo supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato.

Está plasmada en la sentencia de 28 de octubre de 2015 (casación núm. 2785/2014 ), confirmatoria de lo ya dicho en la anterior de 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012), expresándose la primera así: '(...) deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debemencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ('ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de 'ius variandi', 'factum principis', y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado.

Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio solo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla'.

En el mismo sentido conviene recordar lo que señala el T.S. en relación con el principio de riesgo y ventura, que es lo siguiente: '... al equilibrio económico del contrato se ha referido el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 19 de septiembre de 2000 (Sala Contenciosa Administrativa, Sección Séptima, Recurso 2296/1992 ), que ha declarado: '[el] concepto jurídico indeterminado de la expresión' equilibrio económico de la concesión', [...] no puede ser entendido más que como la búsqueda, en la medida de lo posible, de una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, que deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles que en todo contrato de concesión está implícito y que persigue una honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige, lo que condiciona el concepto equivalencia comercial y ecuación financiera del contrato de concesión, por lo que debe mantenerse dicho equilibrio económico que sólo puede implicar rotura de la economía de la concesión cuando existan circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que no constan acreditadas en las actuaciones, pues para demostrar esa imprevisibilidad, había sido necesario acreditar la posibilidad de quesobrevinieran circunstancias de tal naturaleza que hicieran exigible tal concurrencia, lo que no ha sucedido en la cuestión examinada.' Ese principio se aplica cuando el concesionario debe hacer frente al coste de la obra necesaria para poder llevar a cabo el servicio, como pudiera ser si el concesionario hubiera debido costear la inversión que supone construir y equipar la cocina de la guardería, lo que no es el caso, en atención a que el pliego de cláusulas no establece esa obligación. Además, como quiera que el servicio ya se venía prestando con anterioridad, es evidente que la cocina ya estaba preparada para su utilización inmediata, sin que fuera necesario que el actor realizara una obra para ello.

En cuanto al principio de riesgo y ventura del contratista, el Tribunal Supremo, tiene declarado (Sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001 , entre otras), que ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en las normas de contratación pública y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial. Ello implica que, si por circunstancias sobrevenidas, se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado, o incluso producen pérdidas, serán de cuenta del contratista sin que este pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.

Este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir estos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , entre otras, factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación. Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican ladeterminación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva.

Así las cosas, es evidente que la disminución del número de usuarios del servicio de comedor de una guardería no es una circunstancia imprevisible, por lo que entra dentro del concepto de 'riesgo y ventura'. A todo ello debe añadirse que en el incremento o disminución del número de usuarios de un comedor pueden incidir varios factores entre los que están la calidad del servicio, que depende, única y exclusivamente, de la propia concesionaria.

Además, como ya se ha dicho, la indicación que se contiene en el pliego de cláusulas...'.

Por consecuencia, el principio de riesgo y ventura ha de referirse a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes. Y existen en este caso circunstancias en base a las cuales se reclaman los daños, que no son imputables a ninguna de las partes, como es el caso de las manifestaciones populares o las paralizaciones judiciales. Otras de las circunstancias en base a las que se presenta la reclamación, como es el caso del proyecto modificado, no tienen que ver con los daños reclamados, o bien se trata de circunstancias previstas en el proyecto y en el pliego de condiciones, por lo que formaban parte de las obligaciones contractuales de la demandante, como es el caso de los restos arqueológicos o lo referente a la modificación que ya estaba prevista en el pliego. Y el proyecto modificado solo afectaba al Puente Calvo Sotelo mientras que los conceptos que se reclaman corresponden a los Puentes Castelao y Peregrino. Así resulta de la práctica de la prueba pericial y testifical en las actuaciones.

En el informe pericial de la parte demandante se hace referencia a los sobrecostes por la aceleración y paralización de trabajos en Puente Peregrino, los costes directos. Es donde hubo una autorización para la tala de árboles, la presencia de personas ajenas en la obra y órdenes judiciales de paralización, dio lugar a un retraso en las obras y como consecuencia a una necesaria aceleración de los mismos que conllevó unos sobrecostes. Va valorando cada partida. E incluye los costes indirectos (sobre el conjunto de la obra). Y gastos generales (necesarios para el funcionamiento de la empresa).

Frente a ello, en el informe que figura en el expediente administrativo se hace constar: en primer lugar, ha de diferenciarse entre lo que es la resolución del contrato con la correspondiente liquidación y en que no se puede entrar en la reclamación de la demandante referente al abono de lo que considera sobrecostes; y con relación a lo que constituye el objeto del presente recurso, que es precisamente esta reclamación, ha de partirse de la aplicación del principio de riesgo y ventura, en la forma en que ha quedado más arriba recogido.

En este informe se da adecuada respuesta a cada uno de los conceptos en base a los cuales se reclama, que, en síntesis, son los siguientes: -reclamación por retrasos, paralizaciones e incremento de recursos: -por coste de parada en trabajos de desmontaje de la pasarela Toleiro, en que el Director de la obra considera que no procede la indemnización porque es cierto que hubo una manifestación pero fue por causas ajenas y el proyecto ya recoge un porcentaje del precio por imprevistos (anexo 16º del pliego de prescripciones técnicas).

-reclamación por sobrecostes: se hace referencia a la reclamación judicial presentada contra los responsables de los hechos, lo que supone el reconocimiento de que no son imputables a la Administración.

En todo caso ha de acudirse a los artículos 215 y 231, más arriba transcritos.

-paralizaciones y retrasos en las obras del Puente Castelao. Requerían la previa tala de árboles; y a continuación se efectúa un estudio de cada uno de los importes reclamados: -alquiler de vallas, el pliego de prescripciones técnicas del contrato (4.1.2.6) contempla la obligación del contratista de proceder al vallado de los terrenos cuando fuese necesario, por su cuenta, por lo que es una obligación contractual y no procede su indemnización.

Se contemplan una serie de conceptos que el Director de obra considera que sí que procede indemnizar y sobre los que, como consecuencia, no procede entrar.

Alquiler de bombas y grupo, en la reclamación se incluyen unidades ya contempladas en el proyecto y que han sido abonadas.

El consumo de gasoil está asociado a maquinaria utilizada durante los trabajos en la zona del cauce, que se contempla dentro de cada uno de los precios asignados a las unidades de proyecto.

La ejecución de mota de protección frente a crecidas mediante empleo de escollera ya está contemplada en otras unidades de obra. Lo mismo ocurre con el concepto de impermeabilización de frente de excavación mediante el uso de lámina de polietileno. Y lo mismo ocurre con las labores de bombeo y horas de parada de personal por la inundación. No procede el abono por colocación de determinado material (baldosa, bordillo, ...) porque no requieren del incremento de medios. No se aprecia correlación entre los plazos de actividades en la zona del cauce y los defectos en los medios auxiliares. Ni por incremento de personal al no haber tenido constancia de ello, incumpliendo la cláusula 28 del pliego de cláusulas administrativas, ni hay datos de entrada de más personal en la constructora según los datos facilitados por el coordinador de seguridad y salud.

No se da ningún supuesto de fuerza mayor ni el origen de la paralización está en un incumplimiento de la Administración.

La guardia y custodia de estructuras metálicas es por cuenta del contratista.

Ya conocía la presencia de restos arqueológicos puesto que entre la documentación del contrato figura una resolución de la Dirección General de Patrimonio imponiendo la necesidad de un control arqueológico.

Los gastos generales y los costes indirectos se calculan como un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra. No cabe abonar los que corresponden a unidades de obra no ejecutadas.

Y el lucro cesante ya ha sido indemnizado.

De la testifical resulta la confirmación de lo expuesto: que el modificado ya estaba previsto en el pliego de licitación; con relación a la presencia de personas ajenas a la obra -las manifestaciones populares- y la orden judicial de paralización de la tala de arboles, son circunstancias ajenas a la voluntad de las partes y que entran dentro del principio de riesgo y ventura. Aun así, la Administración reconoció el abono de los costes por los medios extraordinarios -materiales y personales- que tuvo que emplear para agilizar la obra; y no se pueden incluir costes de otros períodos temporales, o cantidades ya abonadas, ni cantidades por partes de obra ejecutadas defectuosamente. A pesar de contar con licencia para la tala de los árboles hubo un retraso en hacer uso de la misma. En la documentación de que disponía ya se hacía referencia a los restos arqueológicos, el pliego del contrato contemplaba la necesidad de realizar un control arqueológico durante la ejecución de la obra y en el expediente figura una resolución de la Dirección General de Patrimonio sobre afección al patrimonio cultural, de forma que, por lo tanto, no era una circunstancia imprevisible. La decisión de trasladar el material fue voluntaria del contratista. La apertura al tráfico estaba prevista en el plan de obras.

Los pliegos contemplaban los costes indirectos que podía cobrar, por obra ejecutada solamente, y no lo son los gastos de material, maquinaria y medios auxiliares. Y en todo caso ha de dejarse al margen cualquier consideración que no tenga que ver con la decisión de resolver el contrato por parte de la Administración, de forma que una cosa es la liquidación del contrato y otra distinta la indemnización por sobrecostes por consecuencia de su reclamación. La manifestación es un imprevisto pero aún así en el proyecto se recoge un porcentaje por imprevistos, anexo 16, justificación de precios.

De la declaración del jefe de obra, resulta que no se pone en duda que hubo manifestaciones de los vecinos, por la tala de árboles, y que hubo una paralización judicial, se dio el visto bueno a las obras y hubo una paralización por la cría del salmón y por los restos arqueológicos; se modificó el proyecto. El jefe de topografía declara en el mismo sentido que el anterior, aclara que sin talar no se podía cimentar y admite que el proyectista podía haber sabido si había restos arqueológicos.

El perito de la parte demandante se refiere a los sobrecostes por las paralizaciones, que es lo que valora en su informe. Pero admite que no puede discernir las causas de los retrasos y no puede valorar si son imputables a la Administración demandada. También existe una valoración de los costes por la necesidad de hacer las obras más tarde y más deprisa. E indica que sí que se hicieron los trabajos que se refieren en las facturas de diciembre de 2015, si bien reconoce que los gastos por el alquiler de las vallas y por la guarda y custodia de estructuras metálicas estaban en los pliegos. Para los costes indirectos no aplica el método R.C.

El director de obra, insiste en lo manifestado en las otras declaraciones. Adega pidió la paralización judicial. Las obras se tenían que llevar a cabo en mayo y sin embargo se ejecutaron en octubre. Y con respecto a la presencia de hallazgos arqueológicos, estaba prevista en los pliegos y se abonó ya el sobrecoste con relación a las obras en Ponte Castelao.

Existe además un segundo jefe de obra que refiere que el modificado por el que se reclama estaba previsto en el pliego. En puente Castelao, por el retraso en el inicio de las obras, dada la paralización judicial por la tala de árboles, hubo que pedir permisos. Hubo manifestaciones, incurrió en culpa la demandante, no tenía medios, y tras los permisos aún tardó un mes en llevar a cabo los trabajos, y en el informe se valoran los sobrecostes, lo que excedió de las obras. Y las obras en Ponte Castelao, hay unidades que ya fueron abonadas, y existió la mala ejecución de algunas partidas. La paralización fue en Ponte peregrino por los restos arqueológicos. Pero el pliego ya lo contemplaba. Aclara que con relación a los gastos, si dejara los acopios en la obra no los tendría. Y los costes indirectos, ya están incluídos en las unidades de obra. Además de que por obra no ejecutada no se pueden reclamar. Y existe una fórmula de cálculo que no utiliza la demandante, además de que reclama un importe muy elevado (9.000 euros al mes por el jefe de obra; 5.000 euros por el administrador y 5.000 euros al aparejador). Algunos no estuvieron todo el tiempo que duró la obra. Y hay algunos de esos gastos que son directos ya incluídos en las unidades de obra. Con relación a los gastos generales, en el acta se excluyen los gastos financieros que son el 50% de lo reclamado por el demandante, que pide el máximo importe. Y que entre noviembre de 2013 en que se inicia la obra y mayo de 2015 en que llega el perito, no es posible que sepa lo que pasó y solo puede tener constancia por el equipo, documentación y expedientes. El fin de los trabajos fue en verano de 2015 pero no de todos. Se refiere a circunstancias imprevisibles. Trabajaron en época distinta a la prevista pero no era una época muy mala y se tuvo en cuenta.

Y con relación a los gastos de guarda y custodia, por la estructura metálica, en Puente Peregrino, la custodia le corresponde al demandante y no es un sobrecoste sino que tiene que llevarse a cabo en obra. Y los gastos generales, el perito no los incluyó, son de obra no ejecutada, y corresponden al riesgo y ventura del contratista.

Por consecuencia de lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Julio Javier López Valcárcel, en nombre y representación de Vías y Construcciones, S.A. y Petrolam A Veiga, S.L., Unión Temporal de Empresas; contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, de 18 de enero de 2017, por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por sobrecostes soportados durante la ejecución de las obras de 'Proyecto de adecuación del cauce y ordenación de márgenes de los ríos Sarria y Celeiro en el T. M. de Sarria (1ª fase) (clave M1.444.088/2121)' y proceder al abono de 12.997,25 euros en concepto de gastos realizados a instancias de la Dirección de Obra no incluidos en Proyecto, desestimándose la reclamación en los restantes aspectos.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.