Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 883/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 243/2015 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 243/15
SENTENCIA N.º 883
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 3 de noviembre del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 243/2015 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Constanza
Aliño Diez Teran, en nombre y representación de la entidad 'Colomer Olcina SL', asistido por el letrado D.
María Kira Fernández Pérez, contra la Sentencia nº 28/13, de 22 de enero, dictada en el Recurso Contencioso-
Administrativo nº 202/1012, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante , sobre
licencia de obras. Han comparecido como apelados Inocencio , Plácido , Carlos Ramón , Antonio ,
Adoracion , Epifanio y la entidad 'Cuidemos el Albir, representado por el procurador D. Jorge Ramón Castello
Navarro, y defendido por el letrado D. Andrés Laporta Martí

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 2, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Si interpone el presente recurso, contra una sentencia que estima el recurso planteado contra la desestimación presunta del recurso de reposición, articulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 12 de abril de 2011, (expediente NUM000 ), por el que se otorga licencia de obras a la mercantil 'Colomer Olcina, S.L.' para la construcción de cuatro salas de cines de verano, sitas en el Polígono cinco, Parcela uno, Carretera Nacional-332

SEGUNDO.- La sentencia recurrida después de desestimar la pretensión de desviación procesal, (opuesta por el codemandado titular de la licencia), afirmando que no existe, dada la contemplación del escrito de interposición y lo que se suplica la demanda; se adentra en el fondo de la cuestión debatida y entiende que, ' por lo expuesto, el punto de partida del recurso que nos ocupa, no puede ser otro que la corporación demandada otorgó una licencia de obra, no provisional, a la entidad solicitante. La tramitación de dicha licencia debe sujetarse a lo dispuesto los artículos 483 y siguientes del decreto 67/2006 . El artículo 488, en su apartado cuarto, señala que no se podrán otorgar licencias municipales que legitimen usos y aprovechamientos en suelo no urbanizable, sino en la forma prevista en la ley 10/2004 '.

Seguidamente menciona el texto normativo del artículo 192 de la ley citada . Y termina concluyendo que, ' el plan General del ayuntamiento demandado no contemplan la relación de zonas referidas en el artículo dieciocho de la ley 10/2004 . De hecho, el art. 18.1 D) del texto normativo referido, contempla la implantación excepcional de actividades que sean de servicios, previsión no contenida en el plan General del municipio demandado. El criterio que ha guiado a la corporación demandada para justificar su actuación, a la vista del escrito de contestación de la demanda, ha sido el del interés General. Así las cosas, los usos y aprovechamientos en suelo no urbanizable sólo pueden ser los referidos en el precepto citado, si bien, los mismos pueden ser ampliados por la generalitat, teniendo en cuenta las estrategias sectoriales correspondientes, eso sí, siendo preciso su autorización previa obtención de una declaración de interés comunitario. De este modo, la corporación demandada nunca pudo otorgar la licencia de obra solicitada por la mercantil Colomer Olcina S.L., sin sujeción a lo dispuesto en el artículo 19. 2 de la ley 10/2004 lo que conlleva al estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida .



TERCERO. - La actora articula los siguientes motivos de apelación: 1º.- Infracción del art. 24.1 de la constitución española en relación con la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías. Incongruencia extra petita.

En este sentido el actor pone de manifiesto o que: ' en ningún caso se ha impugnado la licencia provisional de obras otorgada en su momento a mi representada por el ayuntamiento por considerar que la misma no fuese una licencia provisional, sino porque la contraparte entendía que dicha licencia para usos y obras provisionales no se ajustaba la legalidad, cuestiones y argumentos totalmente distintos.

Ello determina, que a juicio de esta parte, se haya incurrido por el juzgador en una incongruencia extra petita al dictar la sentencia que nos ocupa, puesto que el presupuesto o/argumento que se ha tenido en consideración para considerar nula dicha licencia y por ende, estimar el recurso contencioso, ha sido el de que dicha licencia no era provisional y por tanto siendo supuestamente una licencia de obras normal, no concurrían los presupuestos necesarios para su otorgamiento.

Pero la cuestión planteada en autos era radicalmente distinta, se trataba de valorar si la licencia para usos y obras provisionales era ajustada a derecho o no y sí se cumplían los presupuestos necesarios para su otorgamiento a la vista de las alegaciones de las partes, pero no se trataba de innovar, respecto a su consideración jurídica, si era provisional o no, puesto que dicha cuestión ni siquiera fue planteada expresamente ni presuntamente por la contraparte en su demanda como posible motivo de nulidad de la misma' 2º.- Infracción del artículo 24 de la constitución española , en relación con la tutela judicial efectiva, por error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 63.2 de la ley 30/1992 .

En este sentido, la actora entiende que el juzgador ha valorado mal el conjunto de elementos probatorios que constan en autos y en concreto, en el expediente administrativo puesto que existen datos más que suficientes, para que se llega la conclusión de que, la licencia de obra era de carácter provisional.

Mencionan este sentido, como determinantes, la contestación que a tal efecto da el ayuntamiento a la pretensión del actor a en fecha 12 de enero de 2011, obrante al folio 72 del expediente, en el que se hace constar que, ' no sería posible tramitar una declaración de interés comunitario, habida cuenta que la finca se encuentra afectada por la tramitación de un programa de actuación integrada nuevo Albir, procedimiento que se encuentra en la actualidad pendiente de aprobación definitiva por parte de la generalitat valenciana. No obstante ello, habida cuenta de algunos precedentes administrativos en la zona si se podría tramitar y otorgar licencia provisional de uso y obra para la instalación de cine de verano, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.5 de la ley urbanística valenciana ' Seguidamente menciona un segundo elemento que determina el carácter provisional de la licencia concedida, lo que se deriva del acta de comparecencia suscrita el día 8 de abril de 2011 (folios 84 y 85 del expediente administrativo) en el que la sociedad apelante asume los compromisos de renuncia propios de una licencia provisional, que ahora citamos y a los que después nos referiremos.

En este sentido termina diciendo que, 'de acuerdo con dicho precepto el expediente administrativo tramitado al efecto no se ve afectado en modo alguno por la omisión involuntaria del término 'provisional' en todos y cada uno de los documentos que integra el expediente administrativo, al tratarse, en definitiva, de una simple irregular y la procedimental, ni siquiera invalidante puesto que han existido indefensión alguna para la contraparte, acredita el hecho de que está ni siquiera la alegado en su demanda como motivo de nulidad del acto administrativo en cuestión' 3º.-Error en la valoración de la prueba y cumplimiento de los presupuestos legales del artículo 195.1 de la ley urbanística valenciana .

En este sentido pone de manifiesto que, de acuerdo con el artículo 195.5 de la ley 16/2005, de 16 de diciembre, Urbanística Valenciana lo cierto es que, no se limita en modo alguno la concesión de licencias para usos y obras provisionales a una clase específica de suelo, sino que lo único que establece es que las mismas no deben dificultar su ejecución ni desincentivarla.

Las razones que conducen a la concesión de la licencia provisional objeto de los autos aparecen en el informe citado al folio 72 del expediente dado, ' que la finca de mi representada se encuentra afectado por la tramitación de un programa de actuación integrada nuevo Elvira, procedimiento que se encuentra la actualidad pendiente de aprobación definitiva por parte de la generalitat valenciana, y entendí al ayuntamiento que era posible tramitar la declaración de interés comunitario inicialmente solicitada precisamente por dicho motivo, es por lo que se tramitan la licencia provisional de uso y obra para lista la acción del cine de verano, al amparo de lo dispuesto en el artículo 195 quinto de la ley urbanística valenciana y precisamente por ello, mi representada se vio obligada a renunciar al ejercicio determinadas acciones legales en demanda de responsabilidad de la administración '

CUARTO.- Los actores que aquí actúan como apelados, únicos comparecidos en esta alzada, ya que la administración municipal no se ha personado, en el escrito de oposición al recurso de apelación, ponen de manifiesto que: 1º.- La licencia otorgada no tiene carácter de provisional si no es una licencia ordinaria, pues como afirman, invocando el principio de la relevancia, las cosas ' son lo que son y no lo que se dice que son ', ya que la licencia se otorgó sin la más mínima previsión de que se tratase de una licencia provisional, ni en su solicitud, ni en su otorgamiento.

2º.- Aún en el supuesto de que es tratarse de una licencia de obras provisional no procedía su otorgamiento. En este sentido interponen como argumentos los siguientes: a.- 'El suelo para el que se otorgó la licencia ostenta la clasificación urbanística de suelo no urbanizable rústico agrario, clasificación esta que continúa ya que el el plan parcial modifica activo de la clasificación objeto de aprobación provisional en el año 2004 y una década después no ha sido probado definitivamente' Añaden seguidamente que el acuerdo con la ley de la Generalitat valenciana de suelo urbanizable, en este tipo de suelo, no se permiten más actividades que la que establece el artículo 19 de la misma y excepcionalmente otras, sujetas al procedimiento de Declaración de Interés Comunitario.

b.- Las obras ejecutadas no tienen características de provisionalidad tal como se desprende del informe pericial emitido por el ingenio Sr. Paulino .

c.- El artículo 133 del texto refundido de la ley del suelo estatal, dispone que las licencias para obras y usos provisionales sólo pueden otorgarse cuando 'n o estén expresamente prohibidos los usos por las legislación territorial y urbanística '. Añadiendo seguidamente que ' en el plan General de ordenación urbana de Alfaz del Pi se dispone que en suelo urbanizable no cabe en el uso de las salas de cine ano que nos referimos ' d.- La licencia otorgada incumple las previsiones del planeamiento por cuanto que las obras ejecutadas invaden un vial previsto en el plan General vigente.



QUINTO.- La primera cuestión que hay que resolver en esta apelación consiste en determinar si, la licencia otorgada, es una licencia ordinaria o por el contrario es una licencia de carácter provisional.

La tesis de que se trata de una licencia ordinaria, la defienden los actores aquí apelados y la propia sentencia, fundándose en que en el acto administrativo de otorgamiento no se menciona en ningún caso el carácter de provisional.

La tesis de que se trata de una licencia de carácter provisional, se basa en un conjunto de elementos obrantes en el expediente administrativo, que precisamente determinan ese carácter.

Para una mejor determinación de las cuestiones debatidas y singularmente, de la mencionada sobre la naturaleza de la licencia, debemos hacer las siguientes precisiones fácticas: 1º.- En fecha 22 de marzo de 2011 la actora presenta ante el ayuntamiento o un proyecto básico de ' cines Colci Albir terrazas de verano en Alfaz de Pi' . Con un presupuesto de ejecución de 238.012 euros, e integrado por los siguientes elementos: superficie construida cerrada (salas de proyección): 80 m²; superficie construida cerrada (zona barra, caseta de madera prefabricada): 60 metros cuadrados; a superficie construida cerrada (rehabilitación aseos): 112,35 metros cuadrado; superficie construida abierta (salas de cine): 2.377,20 m²; superficie obra acondicionamiento (salas de cine): 3.143,24 m²; superficie obra de acondicionamiento (aparcamiento, zona de entrada y tránsito peatonal) 5.541,37 metros cuadrados.

A dicho proyecto, se acompañaba un informe del ayuntamiento en el que se pone de manifiesto que, no sería posible tramitar una declaración de interés comunitario, habida cuenta de que la finca se encuentra afectada por la tramitación de un programa de actuación integrada. Pero, ' Ello no obstante, habida cuenta de algunos precedentes administrativos en la zona, si se podría tramitar y otorgar licencia provisional de uso y obras para instalación de cine de verano, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 quinto de la ley urbanística valenciana '.

Más adelante se añade que esa licencia provisional, sólo se otorga, hasta que sea necesario ocupar los terrenos por el desarrollo del nuevo plan parcial, con el compromiso de demoler y erradicar la instalación y con renuncia a toda indemnización, que deberá hacerse constar además en documento administrativo y en el registro de la propiedad A a todo ello acompañaba demás un autorización del ministerio de carreteras y dos liquidaciones una en concepto de aprovechamiento por canon y otra en concepto de licencia urbanística.

2º.- En fecha 4 de abril de 2011 la administración municipal pone de manifiesto que, la licencia, no puede ser concedida, a no ser que se otorgue acta notarial de renuncia a los posibles derechos indemnizatorios, acomodada a las prescripciones del artículo 191,5º de la LUV y articulo 76 del Decreto 1093/1997 , donde asimismo se hará constar el compromiso por parte del solicitante de la licencia de su presentación el registro, margen de la ultima inscripción de dominio de la finca registral, así como se informa que la actividad se otorgará en precario.

3º.- El día 7 de abril siguiente en virtud de comparecencia e l actor solicita el ayuntamiento que se tramite la licencia como provisional poniendo de manifiesto o que, ' renuncia a los derechos indemnizatorio, de conformidad y acomodada las prescripciones del artículo 191.5º' de la ley urbanística valenciana . A sí mismo, se hace constar el compromiso por parte del compareciente, solicitante de la licencia, de su presentación el registro de la propiedad, a los efectos de la nota marginal, de la ultima inscripción de dominio de las fincas registrales, así como que la actividad se otorgarán precario ' También en la misma comparecencia expresamente el actor ' renuncia al ejercicio de cualquier acción legal en demanda de responsabilidad de la administración, supuesto le el hipotético caso de denegación de la licencia de actividad, bien en sede municipal, vienen ser autonómica y la asunción de responsabilidades por parte del peticionario derivadas de la licencia urbanística solicitada de forma provisional ' 4º.- El mismo día 8 de abril de 2011 se emite informe técnico municipal en la que se informa favorablemente la concesión de la licencia solicitada en virtud del proyecto realizado.

5º.- El 12 de abril de 2011 se concede la licencia solicitada si bien es verdad que en el mismo documento o no se hace constar su carácter provisional.

La sala entiende que, el documento fundamental que sirve para determinar la naturaleza de la licencia solicitada, es precisamente, la comparecencia de 8 de abril de 2011, que ante el ayuntamiento de Alicante verifica Don Carlos , actuando en nombre y representación de la mercantil solicitante de la licencia y hace constar, que la licencia que se tramita tiene carácter provisional y que en modo alguno comporta desincentivación, ni dificulta, en su día, la ejecución de futuro plan parcial.

Igualmente, en dicha comparecencia, se hace constar que renuncia a cualquier derecho indemnizatorio y que asume que la propia licencia, por su carácter provisional; añadiendo que, se otorgará en precario y que ' renuncia expresamente al ejercicio de cualquier acción legal en demanda de responsabilidad de la administración, supuesto o el hipotético caso de denegación de la licencia de actividad, bien en sede municipal bienes en autonómica y la asunción de responsabilidades por parte del peticionario derivadas de la licencia urbanística solicitada de forma provisional ' Este documento, constituye una elemento en definitiva esencial, que se ajusta perfectamente a los dos informes emitidos por la administración municipal, en los que expresamente consta que la licencia nunca podía otorgarse con carácter ordinario, sino que por la naturaleza del suelo esa licencia debía ser de carácter provisional. Esos informes son, por una parte, uno previo de 14 de enero de 2011 y otro posterior, de 4 de abril de 2011. En ambos casos, se pone de manifiesto que, la licencia solicitada, solamente puede otorgarse de manera provisional y que la actividad que pueda desarrollarse se otorgaría a precario.

Ciertamente, en el acuerdo de notificación del acto de concesión de licencia no consta su carácter provisional, pero esta falta de constancia no desvirtúa su naturaleza ya que el ayuntamiento jamás podría conceder más de lo que el actor solicitara y como el actor expresamente había solicitado una licencia provisional, la licencia que que se le concedió el 12 de abril del 2011 no podía sino tener este carácter.

A resulta del todo ello debemos concluir, que efectivamente, como dice la actora, nos encontramos ante un supuesto de una licencia provisional y consiguientemente sometida a las reglas establece el art. 191,5º de la ley Urbanística Valenciana , por ser la norma vigente en el momento de su otorgamiento.



SEXTO.- El artículo 191 quinto de dicho norma categóricamente establece que: 'Se pueden otorgar licencias para usos u obras provisionales no previstos en el plan siempre que no dificulten su ejecución ni la desincentivación. El otorgamiento requerirá previo informe favorable de la Conselleria competente de urbanismo en municipios de población inferior a 25.000 habitantes.

La provisionalidad de la obra o uso debe deducirse de las propias características de la construcción o de circunstancias objetivas, como la viabilidad económica de su implantación provisional o el escaso impacto social de su futura erradicación. La autorización se otorgará sujeta al compromiso de demoler o erradicar la actuación cuando venza el plazo o se cumpla la condición que se establezca al autorizarla, con renuncia a toda indemnización, que deberá hacerse constar en el registro de la propiedad antes de iniciar la obra o utilizar la instalación.

Una de las dificultades interpretativas, que pudieran derivarse del precepto, es precisamente, el carácter provisional de la obra, que el artículo 195 simplemente enuncia y definen de una manera genérica y sin especificaciones concretas; de manera que precisamente, en base a esa generalidad, pudiera acontecer, al interpretar la norma, que cualquier uso, cualquier obra, o cualquiera que fuera su entidad, podría ser objeto de una autorización provisional.

Precisamente para solventar estas dificultades interpretativas aparece el artículo 482 del reglamento para la aplicación de la ley urbanística valenciana , aprobado mediante decreto 67/2006, de 19 de mayo, dictado en desarrollo del artículo 191. 5 º, que establece una enumeración taxativa de lo que el propio reglamento considera usos y obras provisionales, referidos a lo que denomina ' especialidades de la licencia de usos y obras provisionales ', entre los cuales y sin ánimo exhaustivo dice que tendrán esta consideración, los siguientes: a. Vallado de Solares y obras.

b. El sondeo de terrenos.

c. La apertura de zanjas y calas.

d. Las instalaciones de maquinaria, andamiajes , incluidas las grúas de obras.

e. La implantación de casetas prefabricadas, carpas hubo otras instalaciones similares.

f. La ocupación de terrenos por feriales, espectáculos u otros actos al aire libre.

g. La ocupación de terrenos por aparcamientos provisionales de vehículos a motor.

Como el supuesto que se contempla en los autos no es ninguno de los siete que mención al art. 482 del reglamento para la aplicación de la ley, ni tiene el carácter de provisionabilidad que se desprende de cada uno de ellos, derivado, entre otras cosas por ser fácilmente desmontable; por lo que debemos concluir que, la obra proyectada y autorizada, no puede tener carácter de provisional, ni puede emplazarse en el suelo objeto de estas actuaciones.

Dichos suelo a la fecha de otorgamiento de la licencia a como pone de manifiesto un informe de 8 de abril de 2011 tenían la consideración de ' suelo no urbanizable ', conforma lo dispuesto en el vigente plan General, aprobado definitivamente en fecha 4 de junio de 1987, dado que se encuentran pendientes de aprobación definitiva los correspondientes instrumentos de planeamiento del sector denominado 'plan parcial Nou Albir'.

SEPTIMO.- Todo ello determina la desestimación del recurso; sin expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , pues la desestimación se funda en razones distintas a las propuestas en la sentencia recurrida.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 243/2015 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Constanza Aliño Diez Teran, en nombre y representación de la entidad 'Colomer Olcina SL', asistido por el letrado D. María Kira Fernández Pérez, contra la Sentencia nº 28/13, de 22 de enero, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 202/1012, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante , sobre licencia de obras, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.