Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 884/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 207/2016 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2016/0004782

Procedimiento Ordinario 207/2016

Demandante:D./Dña. Gonzalo

PROCURADOR D./Dña. MONICA OCA DE ZAYAS

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 884

RECURSO NÚM.: 207-2016

PROCURADOR D./DÑA.: MONICA OCA DE ZAYAS

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

-----------------------------------------------

En la Villa de Madrid a 25 de octubre de 2017

VISTOpor la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 207/2016,interpuesto por la Procurador Dª Mónica Oca de Zayas, en representación deD. Gonzalo ,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de 26 de enero de 2016, que desestimó las reclamaciones económico administrativas números NUM000 y NUM001 , deducidas contra liquidación y contra acuerdo sancionador relativo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2006; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada, el 24 de octubre de 2017.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de 26 de enero de 2016, que desestimó las reclamaciones económico administrativas números NUM000 y NUM001 , deducidas contra liquidación tributaria derivada de acta suscrita en disconformidad NUM002 , relativo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2006, por cuantía de 27.395,14 € y contra acuerdo sancionador, derivado de la anterior liquidaicón, por importe de 16.274,57 €.

SEGUNDO.-En la liquidación defintiva de 17 de febrero de 2012, se hace constar lo siguiente en orden a la motivación d ela regularización tributaria:

'SÉPTIMO:En el caso concretamente planteado el elemento de prueba que permite imputar al obligado tributario una ganancia patrimonial no justificada es la información recibida de las autoridades fiscales francesas relativa a la titularidad de diversas cuentas en el banco HSBC.

En general la información recibida se contiene en unas fichas (denominadas Fichas BUP) que se describen en el acta e informe ampliatorio que le acompaña, con información referente a la identificación del cliente (Nombre, Fecha de nacimiento, Profesión, Nacionalidad, Dirección y País), IBAN de las cuentas y saldos (Patrimonio constatado en diciembre de 2005, Patrimonio constatado en diciembre de 2006 y Patrimonio máximo constatado durante el período).

Las Fichas contienen asimismo informaciones sobre el perfil del cliente y las relaciones del mismo con otras personas y entidades.

Cada Ficha BUP puede venir acompañada también con una o varias fichas de 'Saldos mensuales', que incluyen los saldos de las cuentas, desglosados por clases de activos (acciones, obligaciones, depósitos fiduciarios, activos líquidos, etc.), entre noviembre del año 2005 y febrero del año 2007.

En relación con los datos relativos al obligado tributario, se puede destacar la siguiente información:

La ficha se ha creado el 24/01/2005.

De Almudena tiene como número BUP el NUM003 .

En la ficha figuran los siguientes datos relativos al mismo:

-fecha y lugar de nacimiento, NUM004 /1944 nacido en Madrid.

-nacionalidad española y sexo masculino.

- profesión, consultor.

-domicilio, CALLE000 , NUM005 28042 Madrid España.

Se trata de un cliente particular, y no figura ninguna sociedad interpuesta. Su relación con las cuentas es la 'account holder', titular de la misma.

El IBAN de las cuentas cuya titularidad pertenece a Gonzalo es el siguiente:

- NUM006

- NUM007

La ficha va acompañada de una hoja de saldos mensuales de las cuentas del cliente con los saldos en dólares que se detallan en el acta.

En relación con la ficha BUP como elemento probatorio para atribuir al obligado tributario una ganancia patrimonial no justificada cabe considerar:

La información identificativa del contribuyente es clara y coincide con la que se contiene en las Bases de Datos de la Agencia Tributaria; por lo que no hay dudas en cuanto a su identificación.

El contribuyente es el único titular de una cuenta numerada o cifrada en el banco HSBC PRIVATE BANK SUISSE. Al no aparecer en la documentación remitida otras personas o entidades relacionadas con el perfil de cliente asociado a esa cuenta numerada, podemos concluir que el contribuyente es el beneficiario efectivo de los fondos en ella depositados.

Dado que el obligado tributario no ha aportado ninguna justificación sobre el origen y la naturaleza de los fondos, y los indicios obtenidos por la Inspección tampoco permiten determinar su origen y calificar las mismas de acuerdo con su naturaleza (rendimientos de actividades económicas, ganancias patrimoniales derivadas de la venta de bienes inmuebles o activos financieros,

rendimientos del capital, etc.), las rentas que se manifiestan en forma de elementos patrimoniales ocultos deben calificarse como ganancias patrimoniales no justificadas.

OCTAVO: En relación con la cuantificación de la ganancia patrimonial no justificada

8.1)Por la inspección actuaria se han calculado las ganancias de patrimonio no justificadas de mes en mes, y se ha aplicado el tipo de cambio oficial de cada una de esas ganancias en cada uno de los momentos respectivos (a final de cada mes).

8.2)Por su parte y dado que las disminuciones de saldos pueden deberse a los conceptos que el artículo 31.5 del TRLIRPF establece que no se computan como pérdidas patrimoniales a efectos fiscales, ya que esas disminuciones podrían deberse a un trasvase de fondos a otras cuentas opacas, al consumo, a liberalidades o, en general, a pérdidas no justificadas, estas minoraciones del saldo no se consideran por la inspección actuaria disminuciones patrimoniales a efectos fiscales ya que el contribuyente no ha acreditado su procedencia y que no se trata de ninguno de los casos que la norma incluye dentro de la delimitación negativa del concepto de pérdidas patrimoniales.

El aumento de fondos se ha calculado por la inspección en base a la diferencia entre el saldo que nos consta del mes anterior y del mes actual.

El tipo de cambio aplicado es el tipo de cambio oficial de divisas publicado por el Banco Central Europeo. El aumento de fondos se ha calculado por el saldo en € teniendo en cuenta el tipo de cambio oficial.

... ... ..

TOTAL

2006

$ 61.053,90 48.245,85 €

En consecuencia procede confirmar la cuantificación realizada en el acta, donde se determina un incremento de 48.245,85 por ganancias de patrimonio no justificadas que incrementan la parte general de Base Imponible.'

TERCERO.- El actor alega en la demanda que no era titular de la cuenta de la que se deriva la ganancia patrimonial imputada por la administración y que, además, se tienen en cuenta los ingresos ascendentes pero no los descendentes. Señala también la ilicitud de los datos obtenidos, habiendo sido declarada tal ilicitud por las autoridades judiciales francesas y que le ha sido denegada una prueba fundamental por el TEAR que le ha causado indefensión: la copia testimoniada de la solicitud de informaicón a las autoridades francesas en relación a las fichas BUP. La Administración se ha basado en prueba indiciaria para efectuar la liquidación, sin que ni tan siquiera en la información en la que se ha basado, las fichas BUP, figura su DNI, NIF o número de pasaporte o hay sido ratificada por el banco. Además, entiende que el expediente está incompleto Indica que es improcedente el cálculo del incremento patrimonial y el cómputo mensual de la misma, ya que no se ha producido ninguna renta para el tenedor de activos. Por último, alega la presunción de inocencia en relación al acuerdo sancionador y la carga de la prueba que pesaba sobre la administraicón respecto del mismo y que debía demostrar su ausencia de diligencia.

CUARTO.-El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la parte actora argumentando que todas las cuestiones alegadas por el recurrente ya han sido resueltas por la Sentencia de esta Sección de 9 de febrero de 2016, dictada en el recurso 183/2013 y reproduce la misma, solicitando la confirmación de la Resolución recurrida.

QUINTO.-En el recurso 183/2013 ha sido dictada Sentencia en esta Sección Quinta, el 9 de febrero de 2016 , ponente Sr. Zarzalejos Burguillo, en la que se analizan todas las cuestiones palnteadas en este recurso, que si bien se plantearon relación a otro recurrente, se derivbana de la misma cuestión, es dcir tenían su base en la fichas BUP remitidas a las autoridades fiscales españolas por las autoridades francesas y que tneían su origen en la llamada 'Lista Falciani'. Deben por ello, por razones de unidad de doctrina y de igualdad, de reproducirse los arumentos allí empleados para desestimar el recurso:

'SÉPTIMO.-Debe examinarse a continuación, siguiendo un orden jurídico lógico, el motivo del recurso que plantea la ilegalidad de las pruebas que han servido de base para dictar las liquidaciones recurridas.

Está acreditado en las actuaciones que la información que contienen las 'fichas BUP' fue remitida en fecha 24 de mayo de 2010 por las autoridades francesas (Dirección General de Finanzas Públicas del Ministerio de Finanzas francés) al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Tributaria española en forma de intercambio de información, conforme a lo establecido en el art. 27 del Convenio suscrito entre el Reino de España y la República Francesa a fin de evitar la doble imposición y prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid en fecha 10 de octubre de 1995, precepto que dispone:

'1. Las autoridades competentes de los Estados contratantes intercambiarán las informaciones necesarias para aplicar lo dispuesto en el Convenio, o en el derecho interno de los Estados contratantes, relativo a los impuestos comprendidos en el Convenio, en la medida en que la imposición exigida por aquél no fuera contraria al Convenio. (...)'.

Así, en este caso la información remitida a la Agencia Tributaria española por las autoridades fiscales francesas estaba amparada en dicha norma porque se refería, según los datos que aparecían en esas fichas, a personas residentes en España que tenían a su disposición cuentas bancarias en la entidad HSBC Private Bank Suisse, con sede en Ginebra (Suiza), de modo que debían tributar en España por todos sus rendimientos y ganancias (renta mundial), con independencia del lugar donde se hubiesen producido y cualquiera que sea la residencia del pagador, de acuerdo con lo establecido en los arts. 2.1 y 8.a) del Real Decreto Legislativo 3/2004 , vigente en el ejercicio 2006, y en los arts. 2 y 8.1.a) de la Ley 35/2006 , aplicable al ejercicio 2007, por lo que era competencia de la Agencia Tributaria española comprobar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales.

En este punto, los recurrentes aducen que esa información tenía su origen en la sustracción de datos bancarios por parte de D. Anton , empleado de la oficina de Ginebra del banco británico HSBC, por lo que se trata de pruebas con un origen delictivo y obtenidas con violación de los derechos fundamentales, de manera que no pueden surtir ningún efecto, conforme al art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pues bien, es un hecho notorio -por haber sido ampliamente difundido en los medios de comunicación-, que la mencionada información fue obtenida por D. Anton , empleado del HSBC Private Bank en Ginebra, cuya extradición fue solicitada a España por las autoridades judiciales de Suiza al considerar que los hechos que llevó a cabo eran constitutivos, de acuerdo con el derecho penal suizo, de delitos de espionaje financiero, sustracción de información, violación del secreto comercial y violación del secreto bancario.

Sin embargo, la extradición se declaró improcedente por auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 8 de mayo de 2013 (procedimiento nº 26/2012), que en sus antecedentes expone que D. Anton tuvo acceso a datos de los clientes del banco y que extrajo y copió del sistema informático del banco datos relacionados con la actividad de éste, en particular listas de las cuentas bancarias, datos de los clientes (nombre, apellido, edad, profesión, nacionalidad, dirección, teléfonos, relaciones familiares, etc.), rentabilidad de cuentas, estados bancarios y otros, los cuales describen una parte importante de las actividades económicas realizadas por el banco HSBC entre febrero de 1997 y diciembre de 2007.

Además, en el auto se reseñan los antecedentes fácticos y jurídicos que se contienen en la documentación que sustenta la petición de extradición, siendo el contenido del apartado f) de esos fundamentos de derecho:

«f) Todas estas informaciones que manejaba Anton están sujetas al secreto. El banco HSBC confirmó que los datos considerados en modo aislado son datos reales -y no ficticios- que existen efectivamente como tales en el banco y que fueron extraídos de las diferentes bases de datos internas. (...)»

Por otro lado, en la fundamentación jurídica del citado auto, y en referencia al requisito de doble incriminación normativa, se expone en resumen:

«(...) b) En esta labor, la primera apreciación que en un análisis 'en grueso'cabe hacer respecto de la tipificación penal que realiza la autoridad judicial suiza como sustento de la extradición, es que esta claramente excede de la que podría realizarse según el derecho español, en el sentido de que en nuestro derecho no existe una protección penal específica del secreto bancario como tal, y menos tratando su quebrantamiento como un mero delito formal. En todo caso, lo que se protege en el derecho penal español, a través de la doble vertiente de los artículos 197 y ss., y 278 y ss. del código penal español, es el secreto de las personas, instrumental a la intimidad o privacidad de aquello que se quiere mantener ajeno o reservado al general conocimiento, por medio de los primeros, o el secreto industrial o comercial, por los segundos.

(...)

En suma, los delitos a los que, en principio, sería reconducible la calificación suiza y harían posible la extradición, por darse hipotéticamente la doble incriminación, serían los de revelación de secretos del artículo 199 del CP , que es una modalidad relativa a la protección de la intimidad y el delito contenido en el art. 279 del CP , relativo a la protección del mercado y los consumidores, y a ellos exclusivamente deberá referirse el análisis de la doble incriminación que debemos efectuar.

(...)

d) A este respecto, estimamos imprescindible tener en consideración toda la información válidamente introducida en el procedimiento, la aportada por las partes y la existente en nuestra propia jurisprudencia, que se refiere a hechos y situaciones que se han dado por jurídicamente probadas en relación con las actividades de la entidad matriz HSBC Holdings plc, y singularmente sus filiales, en Estados Unidos HSBC Holdings plc, en España HSBC Holdings plc, que se extenderían al HSBC Private Bank (Suisse), que dejan constancia de prácticas no solo reprobables, sino directamente sancionables en el ámbito administrativo

e incluso en el penal, en nuestro derecho y en otros, por insuficiente control, y en algunos casos incluso su permisividad o complacencia de facto con actividades delictivas de defraudación tributaria, blanqueo de capitales, (...)

(...)

En relación con España, los testigos intervinientes también pusieron de manifiesto la utilidad de la información recibida indirectamente del Sr. Anton , aportada a las autoridades francesas, confirmando la recepción de ésta y los efectos en el orden interno, produciéndose, según afirmaron, la mayor regularización fiscal de la historia de España.

Sin embargo, respecto de las características de la actuación en España de la banca HSBC Private Bank (Suisse), en plena sintonía estructural con la sucursal española de la HSBC BANK PLC, a la que aportaba opacidad a través de todo el sistema legal de secreto bancario suizo daba Sucursal en España, dan muestras el procedimiento administrativo en el ámbito de la prevención del delito de blanqueo de dinero, que se siguió en nuestro país, recientemente saldado en el ámbito jurisdiccional contencioso administrativo y que consideramos necesario relatar, por su importancia, con un cierto detalle:

El Ministro de Economía dictó en fecha 19 de noviembre de 2002, Resolución en la que sanciona a la entidad bancaria HSBC BANK PLC, Sucursal en España con tres multas y otras tantas amonestaciones públicas por infracciones graves de la ley 19/1993, de 28 de diciembre, de medidas de prevención del blanqueo de capitales. (...)

(...)

Esta resolución administrativa fue confirmada por sentencia nº 6258/2009 de la Sala de lo Contencioso (sección sexta) de la Audiencia Nacional de fecha 23/09/2009 y, finalmente, por reciente Sentencia 1338/2013 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 23/03/2013 .

(...)

Además de lo anterior, referido al delito de blanqueo de dinero, en relación con hechos posiblemente consistentes en defraudaciones tributarias con relevancia penal, debe dejarse constancia de las imputaciones sobre la entidad HSBC PRIVATE BANK SUISSE, que estaría incumpliendo las obligaciones de información establecidas en la normativa internacional, incluso hasta el punto de dar soporte y auxiliar el fraude fiscal, tal como aparecen en el Informe de la fiscalía anticorrupción española aportado como documental al procedimiento, en el que se hace constar que la administración tributaria española considera que existen fundados indicios de que los importes depositados o invertidos en cuentas bancarias opacas en el HSBC PRIVATE BANK SUISSE podrían tener origen en rentas no declaradas en su momento a la Hacienda Pública estatal, autonómica o foral, siendo la mayoría de los casos patrimonios ocultos u opacos al erario español, situaciones que podrían haber sido amparadas por la propia entidad bancaria suiza por medio de sus sucursales, cuyos empleados captarían a los clientes ofreciendo la creación de estructuras fiduciarias y sociedades pantallas constituidas en paraísos fiscales, a través de los cuales se canalizaría, de manera opaca y segura, la inversión realizada por las personas físicas residentes en territorio español, ello con elusión de la Directiva Europea sobre la Fiscalidad del Ahorro (2003/48/CE del Consejo de 3 de junio de 2003), Directiva adoptada en Suiza mediante el Acuerdo entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza relativo al establecimiento de medidas equivalentes a las previstas en la Directiva 2033/48/CE en materia de fiscalidad de los rendimientos de ahorro en forma de pago de intereses aplicable a partir del 1 de julio de 2005, de tal manera que la entidad bancaria HSBC al facilitar a sus clientes residentes españoles la interposición de sociedades opacas ubicadas fuera del ámbito de la Unión Europea estaría eludiendo las obligaciones de retención o comunicación de información derivada de los rendimientos de tales

fondos, exigidas por la indicada Directiva. (...)

(...)

f) La conclusión que necesariamente debemos obtener de todo lo anterior es que, si bien no puede afirmarse que la totalidad de las operaciones y prácticas bancarias del HSBC Bank Plc fueran ni mucho menos irregulares en el periodo a que se refieren los hechos, sin embargo, si existe suficiente constancia de la existencia de un número significativo de ellas que, tal como hemos afirmado con anterioridad, contravienen normas internacionales e internas de los Estados en relación con la prevención, como de aportación de información en relación no solo con situaciones de defraudación tributaria, fueran delito o no, sino que también de blanqueo de dinero, e incluso la financiación del terrorismo, circunstancias todas ellas que estimamos sumamente relevante a la hora de analizar tanto la tipicidad, como la antijuricidad de la conducta atribuida al señor Anton , al menos desde la perspectiva del derecho interno español, y en el otorgamiento de la condición de 'secreto irrevelable' o secreto penalmente protegido a ultranza, a cierta información relativa a operaciones económicas sospechosas de estar relacionadas con actividades ilícitas o delictivas o incluso ser ellas mismas abiertamente delictivas.

(...)

Sin embargo, es necesario hacer importantes aclaraciones sobre la naturaleza y características de la información de la que se dice se apropia y divulga el Sr. Anton , en el sentido de que aunque en principio según se indica es una información general, no seleccionada, que se referiría a una generalidad de personas (el MPC se refiere a que se trataría de una actividad de 'hishing' o 'fishing'), lo cierto es que la información que consta ha sido y está siendo revelada si habría sido seleccionada y se refiere a actividades sospechosas de ilegalidad, incluso constitutivas de infracciones penales (defraudación tributaria, blanqueo de dinero, posible financiación del terrorismo..), lo que necesariamente

nos lleva a considerar que sería una información de ninguna manera susceptible de legítima protección, como secreto, a través de la protección que establece el indicado precepto penal. Ello afecta directamente a la tipicidad de la conducta.

Por otra parte, existen normas en nuestro derecho que justifican y legitiman en el tratamiento o cesión a terceros de datos de carácter personal sin consentimiento de su titular en determinadas específicas situaciones, lo que justificaría penalmente la conducta atribuida al Sr. Anton . (...)

(...)

j) Recapitulando, debemos indicar, que en nuestro derecho, el secreto no es un valor o un bien en sí mismo que merezca en sí y por sí mismo ser protegido, sino como elemento puramente instrumental para proteger lo que son auténticos bienes jurídicos merecedores de protección, tales como son la intimidad, la libre competencia, el secreto de empresa, la seguridad del Estado, etc., por ello resulta un elemento imprescindible la licitud de aquella información que se encuentra amparada bajo el secreto, bien sea bajo la protección de la intimidad o bajo la protección del secreto de empresa y, en todo caso, existen intereses superiores que relevan de este secreto y justifican la cesión de la información en favor de determinados sujetos públicos, además de interesados, legitimados para conocer la información, tales como son las autoridades administrativas competentes en materia de defraudación tributaria, y específicamente el Ministerio Fiscal y los Tribunales, en la investigación y persecución de ilícitos penales.

k) La conclusión a la que, en definitiva, llega el Tribunal es la falta de doble incriminación normativa en el caso. Esta afirmación se refiere específicamente al tratamiento o cesión de los datos acopiados por el Sr. Anton , datos obtenidos de la entidad HSBC Repúblic Bank (Suisse) correspondiente a espacio temporal preciso que no abarcaría mas allá del tiempo en que el Sr. Anton prestó servicio en dicho banco y al que se refieren las irregularidades en la actuación de la entidad financiera a que nos hemos referido con anterioridad, sin que este juicio sobre la doble incriminación pueda generalizarse a otras conducta o situaciones de cesión de datos bancarios, que requerirán de un específico y particularizado análisis según las circunstancias del caso de que se trate.

Con esta resolución Sala no esta poniendo en cuestión la labor de control de las autoridades competentes suizas sobre la actuación de las entidades financieras que operan en su ámbito territorial y que se amparan en el tradicional, al menos desde la ley de 1934, secreto bancario suizo, que se vería si no 'legitimado' si 'admitido' en el ámbito internacional, a cambio de un suficiente y efectivo sistema de control de actividades y prácticas de las entidades financieras que actúan en su ámbito de competencia, que previniera y evitara eficazmente la utilización de la opacidad, que otorga el secreto bancario, para ocultar o posibilitar la comisión de delitos. Sin embargo, ello no implica que lasconsecuencias negativas de una posible falta de control de facto, tal como se ha constatado en el caso, pueda ser tenida en cuenta por este tribunal o el de cualquier otro Estado requerido para extradición, a la hora de valorar los hechos en su tarea de verificación de la doble incriminación normativa, frente a imputaciones de cargos consistentes precisamente en la violación del secreto bancario respecto de la información existente en unas concretas fechas en una determinada institución financiera, en relación con la que existen mas que fundadas sospechas, evidencias, de que en aquel momento existían políticas de empresa, procedimientos y se llevaban a cabo actuaciones gravemente irregulares; y ello referido a una persona respecto de la que consta que con su colaboración ha hecho llegar de forma eficaz dicha información a autoridades administrativas y judiciales de varios Estados, entre ellos España, lo que ha producido como efecto directo e inmediato que se hayan desvelado y se sigan desvelando muchas situaciones delictivas encubiertas, amparadas o permitidas por la propia entidad financiera y que han permanecido ocultas hasta el momento, dado que hasta ahora no había sido posible realizar una investigación eficaz. »

Con apoyo en los anteriores razonamientos, la Audiencia Nacional apreció la concurrencia de la causa denegatoria de ausencia de doble incriminación, por lo que declaró la improcedencia de la extradición. Y ello pone de manifiesto que el órgano competente del orden jurisdiccional penal ha descartado que los hechos imputados por las autoridades judiciales suizas al Sr. Anton fueran susceptibles de incriminación conforme al derecho penal español, excluyéndose también que los datos se hubiesen obtenido con vulneración de los derechos fundamentales, de acuerdo con los argumentos expuestos en el antepúltimo de los párrafos antes transcritos -apartado j)- del reseñado auto.

Por tanto, no es aplicable al presente caso el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo añadirse que son muy respetables las decisiones que hayan adoptado algunos órganos judiciales de otros Estados sobre la validez de dicha información, pero desde luego no condicionan la decisión de esta Sala.

OCTAVO.-Dicho lo anterior, también cuestiona la parte actora la certeza de los datos incluidos en las aludidas 'fichas BUP'.

Alega a tal fin, ante todo, que la Inspección ha vulnerado el art. 34 de la Ley General Tributaria por haberse negado desde el inicio de las actuaciones a entregar al representante de los obligados tributarios los documentos contenidos en el expediente. Sin embargo, este argumento no ampara la pretensión anulatoria que se deduce en la demanda; en efecto, el apartado ñ) del art. 34 de la LGT reconoce el derecho de los obligados tributarios a ser informados, al inicio de las actuaciones de comprobación o inspección, sobre la naturaleza y alcance de las mismas, y esta exigencia ha sido observada por la Inspección, ya que: (i) en la Orden de Carga en el Plan de Inspección de fecha 1 de abril de 2011 se describe el programa (cuentas bancarias en el extranjero), el alcance de las actuaciones, así como los impuestos y periodos a los que afecta, (ii) en la diligencia de 29 de abril del mismo año el actuario solicitó la aportación de los movimientos y contratos de apertura de las cuentas bancarias del HSBC que se especifican en la diligencia que se extendió en tal fecha, (iii) el día 28 de marzo de 2012 se dio cumplimiento al trámite de audiencia previo a la firma de las actas y se hizo saber al interesado que podía obtener copia de los documentos del expediente, cumpliéndose así la exigencia prevista en el art. 34.s) de la LGT , constando en la diligencia de fecha 13 de abril de 2012 que se entregaron al representante de los contribuyentes las fichas recibidas de las autoridades francesas.

En consecuencia, la Administración ha observado las exigencias impuestas en el art. 34 de la LGT y, por ello, los obligados tributarios han conocido durante la tramitación del procedimiento inspector el objeto de las actuaciones, de modo que no han sufrido indefensión. Además, el origen de la información, los actos previos de la AEAT y los concretos datos recibidos de las autoridades francesas sobre las cuentas de los recurrentes en el HSBC figuran de forma detallada en la denuncia que en fecha 22 de junio de 2011 presentó el Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Instrucción con respecto al ejercicio 2005 del IRPF, a la que además se adjuntaba documentación que contenía el informe de la Agencia Tributaria y las actuaciones realizadas en sede tributaria, y de dicha denuncia -tramitada de forma simultánea a las actuaciones inspectoras- se dio traslado a los Sres. Luis Manuel y Pedro con anterioridad a la declaración que prestaron el 24 de noviembre de 2011 en el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, y por último, el contenido del escrito que la representación de los actores presentó en el indicado Juzgado de Instrucción el 20 de enero de 2012 deja patente que tenían pleno conocimiento de las razones de la imputación y de las pruebas que manejaba la Administración, alegando expresamente sobre el origen delictivo de la información, conforme consta en el testimonio remitido por ese Juzgado a esta Sala. De ahí que no exista ninguna irregularidad causante de indefensión, ya que a través de los datos y documentos conocidos tanto en el procedimiento penal como en el de inspección, los interesados han podido ejercer su derecho de defensa con plenas garantías en las actuaciones de las que trae causa el presente recurso.

En cuanto a la procedencia de las 'fichas BUP', su origen está plenamente acreditado con las pruebas obrantes en autos, de manera singular con el auto de la Audiencia Nacional de fecha 8 de mayo de 2013 (transcrito antes parcialmente), en el que se expone que la solicitud de extradición de las autoridades judiciales suizas estaba basada en la sustracción de datos de la entidad bancaria HSBC Private Bank Suisse, constando además que el propio banco confirmó que los datos eran reales y que existían como tales en el banco y fueron sustraídos de sus bases de datos internas. No hay duda, por ello, del origen de la mencionada información, realidad que no precisa la incorporación a los documentos de ningún sello, membrete o diligencia del banco ni de ningún organismo oficial.

Invocan también los demandantes que no hay garantías de que las aludidas fichas no hayan sido objeto de manipulación, pero ninguna prueba hay en las actuaciones que permita afirmar que la información remitida a las autoridades españolas haya sido manipulada o alterada en su origen o posteriormente. Sobre esta cuestión, la parte actora se limita a plantear dudas que no vienen constatadas con prueba ni indicio alguno, pues en todo momento los obligados tributarios se han limitado a negar su vinculación con las cuentas bancarias sin proponer prueba encaminada a desvirtuar el contenido de las repetidas fichas BUP. Aparte de ello, la documentación incorporada al proceso pone de relieve que, una vez recibida la información de las autoridades francesas y tras los requerimientos llevados a cabo por la Agencia Tributaria, una parte importante de las personas a las que se refería la información presentaron autoliquidaciones complementarias por el IRPF y por el Impuesto sobre el Patrimonio a fin de regularizar su situación tributaria, lo que también permite afirmar que la información recibida era real y que la persona que la obtuvo así como las que posteriormente tuvieron en su poder esas fichas no alteraron los datos.

En este sentido, es relevante destacar que son correctos todos los datos personales de los dos recurrentes que figuran en tales fichas (nombres, apellidos, fecha y lugar de nacimiento, nacionalidad, residencia, nombres de los hijos, etc.), como destaca la Administración, sin que los obligados tributarios hayan ofrecido una versión mínimamente lógica que justifique la forma en que pudieron llegar esos datos al banco HSBC. Es obvio que la única explicación razonable y creíble es que el banco tenía en su poder esos datos porque los recurrentes eran clientes de la sucursal suiza.

En la demanda se alega, no obstante, que la ficha se creó en 1989, año en el que los actores no residían en España ni, por tanto, en el inmueble de la AVENIDA000 nº NUM008 de Madrid, que era el domicilio de los suegros del Sr. Luis Manuel y no el de éste y su esposa. Pero este dato, lejos de avalar la tesis de la parte actora, viene a poner de relieve la vinculación de ese inmueble con el entorno familiar de los recurrentes, lo que indica que ese domicilio tuvo que ser facilitado -como es lógico- por los propios clientes del banco, pues de lo contrario no se alcanza a comprender la forma en que pudo conocer ese domicilio el empleado del HSBC que rellenó los datos personales en la ficha correspondiente. Es patente que si los demandantes no vivían entonces en ese domicilio, el mismo no podía figurar en ninguna base de datos de aquéllos, 'con las que se trafica diariamente', que es la versión que se ofrece en la página 35 de la demanda sobre la forma en que los datos pudieron llegar al banco HSBC, siendo insólito, por lo demás, que una entidad bancaria tenga un fichero completo de datos referidos a personas que no son clientes y con los que no tiene ninguna relación. Por otro lado, en la demanda también se expresa que no son reales las profesiones de D. Luis Manuel que figuran en las reiteradas fichas (promoción inmobiliaria e importación de coches), pero nuevamente hay que decir que son los clientes quienes comunican sus circunstancias personales al banco, siendo oportuno señalar, además, que en las bases de datos de la Agencia Tributaria el Sr. Luis Manuel figura como administrador de las sociedades Arcadi S.L., dedicada al alquiler de viviendas, Investconsult S.L., dedicada a servicios de propiedad inmobiliaria, y Kymworld S.L., con una participación de 99Â?6% en la sociedad Investconsult, y ello viene a demostrar que los objetos sociales de las entidades en las que participa el citado recurrente coinciden con las profesiones que aparecen en la información que se cuestiona.

Por otra parte, los demandantes insisten en negar eficacia jurídica a las repetidas fichas BUP por no constar que la Inspección tributaria española haya realizado actuación alguna ante las autoridades suizas o ante el HSBC para tratar de corroborar la realidad de la información.

Sin embargo, no hay duda alguna de la negativa de las autoridades suizas y del propio banco HSBC a colaborar con las autoridades españolas para constatar la información obrante en las reseñadas fichas, lo que ha quedado acreditado con la solicitud de extradición del Sr. Anton y con las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 23 de septiembre de 2009 y de 13 de marzo de 2012, respectivamente, incorporadas al presente proceso, que confirmaron las sanciones impuestas al HSBC Bank Plc, sucursal en España, por la comisión de infracciones por incumplimiento de las obligaciones de identificación de clientes, de examinar con especial atención cualquier operación que por su naturaleza pueda estar vinculada al blanqueo de capitales y de establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno para prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales. Y ante ello, la Inspección no tenía otra opción para constatar la realidad de esas informaciones que analizar las pruebas que aportasen los propios interesados y justificar la verosimilitud de todos los datos a partir de la exactitud de aquellos datos que podían ser corroborados con los que figuraban en las bases de datos de la Agencia Tributaria española.

Pues bien, ninguna colaboración han prestado los obligados tributarios a la Inspección, a pesar de que hubiese sido sencillo que solicitasen, por sí mismos o a través de la Agencia Tributaria, que el banco HSBC certificara la falsedad o no de los datos, colaboración necesaria para evitar el 'secreto bancario' suizo y que, sin duda, estaría dispuesta a prestar cualquier persona que figurase erróneamente en la denominada 'lista Falciani'.

En consecuencia, puesto que los datos personales de los recurrentes que constan en las fichas son exactos, no hay motivo para dudar de la certeza del resto de la información contenida en las aludidas fichas al no haberse aportado prueba alguna que demuestre lo contrario, siendo conveniente destacar de nuevo que en los antecedentes del auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 8 de mayo de 2013 se expresa, con referencia a la documentación aportada para sustentar la petición de extradición, que 'El banco HSBC confirmó que los datos considerados en modo aislado son datos reales - y no ficticios- que existen efectivamente como tales en el banco y que fueron extraídos de las diferentes bases de datos internas.'.

Por todo lo razonado, la Sala considera que las aludidas fichas constituyen prueba suficiente para basar las liquidaciones impugnadas.

NOVENO.-Así las cosas, la cuestión de fondo se centra en determinar si los actores han obtenido o no una ganancia injustificada de patrimonio derivada de los incrementos de fondos en las cuentas abiertas en la entidad HSBC Private Bank Suisse (62.682Â?75 euros en 2006 y 12.887Â?41 euros en 2007).

El análisis de tal interrogante debe efectuarse a partir de las Leyes del IRPF vigentes en los ejercicios 2006 y 2007, que son respectivamente el Real Decreto Legislativo 3/2004 y la Ley 35/2006. Así, el art. 37 del Real Decreto Legislativo 3/2004 y el art. 39 de la Ley 35/2006 son del mismo tenor literal y establecen:

'Tendrán la consideración de ganancias de patrimonio no justificadas los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente, así como la inclusión de deudas inexistentes en cualquier declaración por este impuesto o por el Impuesto sobre el Patrimonio, o su registro en los libros o registros oficiales.

Las ganancias patrimoniales no justificadas se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo respecto del que se descubran, salvo que el contribuyente pruebe suficientemente que ha sido titular de los bienes o derechos correspondientes desde una fecha anterior a la del periodo de prescripción'.

De conformidad con la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la Administración cumple su obligación al poner de manifiesto la existencia de unos incrementos que no se corresponden con la renta o patrimonio declarados por el sujeto pasivo, en cuyo caso opera la presunción de que tal incremento es injustificado y constituye renta gravable, correspondiendo al obligado tributario justificar la procedencia de esas entradas de dinero en su patrimonio al ser el único que puede conocer la verdadera fuente de tales ingresos ( sentencias de 18 de octubre de 2002 , 25 de febrero de 2003 y 12 de febrero de 2004 , entre otras).

Y el mismo Tribunal Supremo declara en la sentencia de 16 de septiembre de 2009 que, en relación con los incrementos no justificados, el legislador aplica el mecanismo de la presunción 'iuris tantum' para acreditar su existencia por parte de la Administración tributaria, correspondiendo la carga de la prueba al sujeto pasivo del impuesto, no siendo suficiente para ello realizar simples manifestaciones cuya sola alegación suponga, a su vez, un desplazamiento hacia la Administración de la prueba de que las presunciones no son ciertas, sino que, por el contrario, es aquél quien debe acreditar la realidad de estas alegaciones en cuanto que es la Administración tributaria la favorecida por la presunción legal, extraída de un hecho base que es precisamente la existencia de un incremento patrimonial que no se justifica con las rentas declaradas.

En este caso, los actores no han propuesto prueba alguna para justificar la procedencia de los aumentos de saldos que experimentaron las cuentas del HSBC en los ejercicios 2006 y 2007, los cuales no se corresponden con los rendimientos declarados por el matrimonio recurrente en sus autoliquidaciones del IRPF de los mencionados ejercicios, de manera que constituyen incrementos de patrimonio injustificados.

En la demanda se aduce, no obstante, que según la información contenida en las fichas el titular de las cuentas sería la sociedad Malgrat Unternehmungs Anstalt (en adelante 'Malgrat'), con la que, según se afirma, no tienen ninguna relación los dos recurrentes. En este punto, no puede olvidarse que el art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , norma referida a la carga de la prueba, dispone que el tribunal debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Así, la reseñada sociedad Malgrat tiene su sede en Liechtenstein (paraíso fiscal, a tenor del RD 1080/1991), y ello impide efectuar cualquier comprobación al no tener suscrito España con ese Estado un Convenio con cláusula de intercambio de información fiscal, ante lo cual, dado que en las fichas aparece vinculada sin género de dudas esa sociedad con el matrimonio recurrente, y teniendo en cuenta que éstos son los únicos que pueden aclarar el alcance de su relación con dicha sociedad -a pesar de lo cual no han mostrado interés alguno en concretar esa relación y se han limitado a negar una vinculación evidente-, ello es suficiente para afirmar que los verdaderos titulares y beneficiarios efectivos de los fondos bancarios en el HSBC son los propios demandantes, que han utilizado esa sociedad bien como pantalla para ocultar desde la creación de tales cuentas la auténtica titularidad, o bien para soslayar desde el 1 de julio de 2005 la aplicación de la Directiva Europea del Ahorro (Directiva 2003/48/CE del Consejo en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro), aplicable a través del Acuerdo entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza de 26 de octubre de 2004, en virtud del cual las entidades bancarias suizas tienen la obligación de declaración e identificación de las personas físicas titulares de los rendimientos de las cuentas bancarias y deben practicar la correspondiente retención fiscal.

Alegan igualmente los recurrentes que si se les considera titulares de las cuentas también deben serlo sus hijos Jacinta y Amador por figurar como autorizados en las cuentas bancarias. Tampoco esta pretensión puede ser acogida por la Sala, pues la autorización para disponer de fondos y, en su caso, realizar operaciones, no atribuye la condición de titular de la cuenta ni la de beneficiario efectivo de los fondos, no siendo idéntica la condición de los demandantes y la de sus hijos, toda vez que las fichas BUP identifican a los clientes del banco HSBC y corresponden a D. Luis Manuel y a su esposa, no a sus hijos, de modo que no hay razones para imputar a éstos una parte de la ganancia patrimonial.

Por último, se aduce en la demanda que en ningún caso puede existir una ganancia patrimonial porque la información alude a participaciones de fondos en acciones (funds in shares) y en obligaciones (granted commitments), cuyos rendimientos sólo tributan cuando la participación en los mismos es liquidada o vendida, de acuerdo con el art. 94 de la Ley del IRPF . Frente a este argumento hay que señalar que la Administración no imputa a los contribuyentes ninguna ganancia obtenida por la transmisión de participaciones en una institución de inversión colectiva, que es el supuesto que contempla el indicado artículo, sino una ganancia patrimonial injustificada que deriva de los sucesivos aumentos de fondos que han experimentado las cuentas abiertas en el HSBC en los ejercicios objeto de comprobación, que son incrementos verdaderos al no haber justificado la parte demandante que se trate de 'incrementos teóricos' en la participación en esos fondos. Así pues, la ganancia patrimonial que nos ocupa es la que viene regulada en el art. 37 del Real Decreto Legislativo 3/2004 y en el art. 39 de la Ley 35/2006 y trae causa directa de unos incrementos de fondos que no se corresponden con rentas declaradas por los interesados.

En definitiva, han quedado acreditadas las ganancias patrimoniales en los ejercicios 2006 y 2007 en las cuantías señaladas por la Inspección, que deben imputarse por mitad a cada cónyuge por aplicación del Real Decreto Legislativo 3/2004 y de la Ley 35/2006 (art. 11.5 de cada texto legal), a cuyo tenor las ganancias patrimoniales no justificadas se atribuirán en función de la titularidad de los bienes o derechos en que se manifiesten, siendo procedente por ello la íntegra confirmación de las cuatro liquidaciones impugnadas.'

En el caso que nos ocupa, procede, por todos los argumentos reproducidos, la confirmación de la Resolución del TEAR por cuanto tal como esta Sala razonó los datos del recurrente que se contnian en las fichas BUP son todos reales si, nombre, apellidos, domicilio, profesión... sin que el recurrente aporte algún dato que permita conocer los motivos por los que sus datos pudieron llegar a concimiento, sin su permiso o autorizació,n de la entidad bancaria, con lo que no se trata de una prueba indiciaria la que sirve de base a la administraicón para practicar la regularización sino de una prueba real y efectiva.

Por otro lado, también se resuelve en esa Sentencia reproducida la cuestión relativa a la imputación de la ganancia patrimonial y se hace referencia a que Administración no imputa a los contribuyentes ninguna ganancia obtenida por la transmisión de participaciones en una institución de inversión colectiva, que es el supuesto que contempla el artículo 94 LIRPF , sino una ganancia patrimonial injustificada que deriva de los sucesivos aumentos de fondos que han experimentado las cuentas abiertas en el HSBC en los ejercicios objeto de comprobación, que son incrementos verdaderos al no haber justificado la parte demandante que se trate de 'incrementos teóricos' en la participación en esos fondos. Así pues, la ganancia patrimonial que nos ocupa es la que viene regulada en el art. 37 del Real Decreto Legislativo 3/2004 y trae causa directa de unos incrementos de fondos que no se corresponden con rentas declaradas por los interesados, sin que sea posible, por ello, efectuar disminución alguna de supuestas pérdidas obtendas que no han sido jusitificadas y que en todo caso, siendo correcto el cÂ?Â?alculo emsual efectuado por la administración.

SEXTO.-Reclama la parte demandante, finalmente, la anulación del o acuerdo sancionador invocando, además de los argumentos deducidos frente a las liquidaciones, la infracción del principio de presunción de inocencia y la carga de la prueba.

Nada hay que añadir en relación con los motivos de impugnación que ya han sido analizados en esta sentencia, que al haber sido rechazados con respecto a la liquidación, también deben serlo en lo que afectan a la sanción.

Por otro lado, es indudable que corresponde a la Administración la carga de acreditar la concurrencia de las circunstancias objetivas y subjetivas exigidas para apreciar la comisión de infracciones tributaria, y también es cierto que los obligados tributarios están amparados por la presunción de inocencia. Pero esta presunción puede quedar desvirtuada con una actividad probatoria de la que se deduzca la culpa del contribuyente, prueba que existe en este caso por las razones anteriormente expuestas y que demuestra no sólo la existencia de la ganancia patrimonial injustificada, como se ha señalado en los precedentes fundamentos jurídicos, sino igualmente la comisión de las infracciones por los recurrentes y su culpabilidad al poner de relieve que presentaron declaraciones incompletas por el ejercicio fiscal 2006 del IRPF al no incluir en ellas las cuentas del HSBC, lo que supone -teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes-, que han incumplido de forma consciente la obligación de tributar por todos los rendimientos y ganancias sujetos al indicado impuesto, con la consecuencia de no ingresar en plazo reglamentario la deuda que debiera resultar de la correcta autoliquidación del IRPF, hechos que constituyen la infracción tipificada en el art. 191 de la Ley General Tributaria , todo lo cual determina la confirmación de las sanciones recurridas.

SÉPTIMO.-En atención a las razones expuestas procede desestimar en su integridad el recurso, con imposición de costas a la parte actora por haber sido rechazadas todas sus pretensiones, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción , precepto redactado por la Ley 37/2011.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procurador Dª Mónica Oca de Zayas, en representación deD. Gonzalo ,contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de 26 de enero de 2016, que desestimó las reclamaciones económico administrativas números NUM000 y NUM001 , deducidas contra liquidación y contra acuerdo sancionador relativo al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2006, declarando ajustadas a Derecho las resoluciones recurridas, con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610- 0000-93-0207-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0207-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.