Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 885/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 398/2016 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00885/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO 398/16
RECURRENTE: Dª Eufrasia
PROCURADORA: Dª BLANCA ALVAREZ TEJON
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: Dª MARTA SUAREZ-VALDIVIESO NOVELLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dª María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 398/16 interpuesto por Dña. Eufrasia , representada por la
Procuradora Dña. Blanca Alvarez Tejón, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Manuel Fernández
González, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA), representada por el Sr.
Letrado del Principado de Asturias, siendo parte codemandada la entidad W.R. Berkley Insurance (Europe),
Limited Sucursal en España, representada por la Procuradora Dña. Marta Suárez-Valdivieso Novella, actuando
bajo la dirección Letrada de D. Federico Guirado Galiana. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María
José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 14 de marzo de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la Procuradora Sra. Alvarez Tejón en nombre y representación de Dª Eufrasia se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de fecha 8-3-2016 que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente, en el expediente nº NUM000 .



SEGUNDO. - Alega la parte recurrente en su demanda que se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y que, a su juicio, ha existido mala praxis y ausencia de información, que se le causó una infección iatrogénica durante la cesárea que derivó en abdomen agudo, con un alta prematura el 20-3-2014 que agravó la situación de la paciente hasta que se produjo un segundo ingreso hospitalario el 25-3-2014 diagnosticado erróneamente como fiebre puerperal sin que realizaran las pruebas necesarias el primer día de ingreso, siendo precisa una nueva intervención quirúrgica para limpieza de la cavidad abdominal derivándose secuelas, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opusieron el Servicio de Salud del Principado de Asturias y W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando ambos la desestimación del recurso.



TERCERO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' (STS de 22-12- 2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, secc. 6ª, de 21-3- 2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).



CUARTO .- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes es preciso tener en cuenta las siguientes circunstancias de interés a los efectos debatidos: 1º).- La recurrente nacida el NUM001 -1989, según consta al folio 19 del expediente administrativo ingresó en el HUCA el 14-12-2013 por vómitos más diarrea, causando el alta el 16-12-2013 por mejoría. Así consta también al folio 178 del expediente.

2º).- El día 24-2-2014 ingresa nuevamente en el HUCA en Urgencias por pródromos de parto, siendo dada de alta por mejoría.

3º).- Los días 12 de marzo, 14 de marzo y 15 de marzo de 2014 acude al Servicio de Urgencias del HUCA, según expone en su reclamación porque tenía la barriga morada con granos, heridas y presentaba contracciones.

4º).- El día 17 de marzo de 2014, a las 0,15 horas ingresa en el HUCA en obstetricia por rotura prematura de membranas. Inicia el parto de forma espontánea y firma el documento de consentimiento informado que obra al folio 85 del expediente para analgesia epidural durante el parto. Según consta al folio 159 del expediente a las 10 horas del citado día 17-3-14 se registra una temperatura de 38º, por lo que según el protocolo de fiebre intraparto se toman muestras de sangre para hemocultivos y se instaura un tratamiento con ampicilina y gentamicina. A las 10,45 horas era de 37,4º, siendo el resultado de los hemocultivos negativo.

5º).- Ante la falta de progresión del parto, por tratarse de un parto estacionado (5 cm -4 horas) se decide una cesárea urgente, constando al folio 182 del expediente que la paciente entra en el área quirúrgica a las 12,50 horas produciéndose el nacimiento a las 13,05 horas y que en el listado de verificación del bloque quirúrgico se recoge que se ha administrado profilaxis antibiótica según protocolo, siendo dada de alta el 20-3-2014.

6º).- La parte recurrente aporta con su demanda un informe médico de D. Samuel , que carece de especialidad en Ginecología.

7º).- La codemandada W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, se apoya en el informe médico de Dª Zaira , especialista en Ginecología y Obstetricia.

8º).- No se ha practicado prueba pericial judicial.

9º).- El Consejo Consultivo ha emitido dictamen el 11-2-2016, obrante a los folios 229 y siguientes del expediente, señalando que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y que se desestime la reclamación presentada por la recurrente.



QUINTO.- Por lo expuesto, en primer lugar, procede examinar el motivo de recurso invocado por la recurrente, consistente en la falta de consentimiento informado básicamente sobre la cesárea, ni de ninguna otra intervención que pudiera ser necesaria al parto, conforme ha dejado señalado.

Para su resolución es preciso tener en cuenta que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, en el artículo 3 lo define como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.' y el artículo 8-2 que 'El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente'. Asimismo el artículo 9.2, en que se apoya la parte demandada establece que 'Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.

b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.' El Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de fecha 13-11-2012 'O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencia de 2 octubre 2.012, dictada en el recurso de casación 3.925/2.011 , con cita de otras muchas).' Motivo de recurso que ha de ser rechazado, pues como ha señalado la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia en sentencia de fecha 23-3-2016 'al tratarse de una solución técnica que parece haberse adoptado al observar la posición que presentaba el feto y demás circunstancias del parto, estaba justificada la ausencia de aquella exigencia al amparo del artículo 9.2.b) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que permite que los facultativos lleven a cabo las intervenciones clínicas indispensables a favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, entre otros casos, cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del paciente y no es posible conseguir su autorización. Este precepto tiene igual contenido que el artículo 11.2.b) de la Ley 3/2001 '. Y en el mismo sentido la sentencia dictada el 20-1-2016 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Andalucía (Sevilla) al señalar 'Además, ello se hizo en situación de urgencia, en la que el ofrecimiento de información y la manifestación escrita del consentimiento hubiera podido poner en riesgo el éxito de la operación, lo que eximiría incluso la prestación del consentimiento, de acuerdo con lo establecido por el artículo 9-2 de la Ley 41/2002 '; como acontece en el caso de autos, considerando las explicaciones dadas por Dña.

Camino , especialista en Ginecología y Obstetricia, como indicó al minuto 0,55, quien manifestó en la prueba practicada al minuto 1,25 que la cesárea era absolutamente necesaria y al minuto 1,39 que no había otra alternativa, lo que reiteró al minuto 4,42 y al minuto 2,06 que se había intentado que el parto fuera natural, al minuto 2,35 que era una cesárea de urgencia, no programada, lo que reiteró al minuto 6,50 que era una cesárea urgente, no emergente y al minuto 2,48 que el consentimiento informado por escrito para cesárea urgente no existe, se le explica por información verbal y al minuto 27,51 que es un embarazo normal que se rompe la bolsa.

Todo lo cual fue corroborado por Dña. Zaira , también especialista en Ginecología y Obstetricia, como indicó al minuto 2,05, quien corroboró las explicaciones dadas por Dña. Camino , ya que Dña. Zaira manifestó al minuto 3,09 que no hubo avance, ya que la dilatación final tiene que llegar hasta 10 y el proceso tiene que ir evolucionando de forma adecuada, pero que en un parto estacionado no cabe otra alternativa y al minuto 21,53 manifestó que era un procedimiento rápido que la cesárea era urgente y no programada y al minuto 23,07 que no tiene opción a decidir para la mujer y al minuto 22,54 manifestó que de no actuar rápido puede que se muera el niño o bien hemorragia para la madre o una infección mayor, según dejó razonado, lo que conlleva a desestimar dicho motivo de recurso, teniendo en cuenta las explicaciones dadas por dichas especialistas en Ginecología y Obstetricia, frente al perito de la parte recurrente que no ostenta dicha especialidad y las circunstancias concurrentes, pues si bien, como se puso de manifiesto, en principio el parto se intentó de forma natural lo cierto es que llegó un momento en que se estacionó, no avanzó y conllevó a la práctica de la expresada cesárea urgente, ante lo cual la facultativa interviniente procedió actuando de acuerdo con esas circunstancias existentes en ese momento y sin que quepa trasladar el mismo, como pretende la recurrente, a horas antes, ya que entonces, como se dijo, se intentó que el parto fuera natural, conforme se ha expuesto.



SEXTO .- Seguidamente, alega la recurrente como motivo de recurso la existencia de una mala praxis e incumplimiento de la lex artis, ya que el origen de la infección que sufrió durante la cesárea fue iatrogénico a consecuencia de la cual sufrió un abdomen agudo y que el alta del 20-3-2014 fue prematura. Motivo de recurso que tampoco se sostiene, pues se apoya la recurrente en el informe pericial que acompaña con su demanda de D. Samuel , en el que señala en la página 7 que considera irrelevante que la paciente con anterioridad tuviera alguna eventual irritación, como cree recordar ella y que una correcta asepsia y aplicación de antisépticos locales hubiera sido suficiente para eliminar cualquier riesgo de contaminación quirúrgica y que el primer alta de 20-3-2014 fue prematura. Sin embargo, del examen de los informes médicos obrantes en el expediente administrativo no se llega a la misma conclusión, ya que sobre las 10 horas del día 17-3-2014 se le detecta 38º C y tras toma de cultivos se instaura un tratamiento antibiótico que se repite en el posparto, siendo el resultado de los hemocultivos negativo y descendiendo la fiebre, constando en dicho sentido al folio 182 del expediente que en el listado de verificación del bloque quirúrgico se recoge que ' se ha administrado profilaxis antibiótica según protocolo'. Por otro lado, las heridas quirúrgicas de la cesárea están clasificadas como heridas limpias contaminadas, al haber comunicación con las vías genitourinarias y que la incidencia de infección en la pared abdominal por cesárea está en torno al 5%, habiéndose administrado, como se dijo, profilaxis antibiótica, a lo que cabe añadir que, según relató la paciente, acudió a Urgencias en las fechas 12,14 y 15 de marzo de 2014 porque tenía la barriga morada y con granos y heridas que pudo tener incidencia en aquél proceso. Habiendo manifestado Dña. Camino , especialista en Ginecología y Obstetricia al minuto 10,35 que la infección de la herida es una complicación frecuente y más en una cesárea urgente, precisando a preguntas de BERKLEY que por mucho que hayan limpiado se contamina desde adentro y al minuto 5,25 que el alta al tercer día desde la cesárea es lo habitual, considerando en dicho sentido que, según consta al folio 57 del expediente, del alta de 20-3-2017 el puerperio era afebril, lo que conlleva a desestimar las pretensiones de la recurrente.

Asimismo alega la recurrente como motivo de recurso que en el segundo ingreso de 25-3-2014 se diagnosticó erróneamente fiebre puerperal, retrasando el verdadero diagnóstico de abdomen agudo y que no se realizó un TAC y/o RNM el primer día, retrasándose hasta el día 28-3-2014, motivo que tampoco puede llegar a ser acogido en base a los siguientes razonamientos: Al folio 102 del expediente consta como motivo de ingreso fiebre puerperal y en la exploración física que es compatible con puerperio sin encontrarse foco aparente de la fiebre, precisando al efecto por Dña.

Camino , especialista en Ginecología y Obstetricia al minuto 5,43 que en cuanto al reingreso, vuelve por fiebre puerperal que es un riesgo típico y más de la cesárea de urgencia, con un índice del 5 al 7%, a pesar de haber tomado todo tipo de precauciones y al minuto 32,35 respecto a las pruebas a practicar que se empieza de menos a más, ya que el TAC es una radiación considerable y al minuto 33,23 que normalmente se inicia con tratamiento antibiótico y mejoran, que es lo más habitual y en el mismo sentido Dña. Zaira , especialista en Ginecología y Obstetricia, manifestó al minuto 9,09 que según ingresa una mujer se le practica una ecografía y no hay por qué hacer más pruebas, que el tratamiento es médico ya que el 90% de los casos se va a resolver con tratamiento antibiótico, siendo el tratamiento de menos a más y que al principio se trata con antibióticos, precisando al minuto 28,37 que si se hubiera determinado el día 25 no se hubiera podido evitar esa operación el día 28, practicando la laparatomía para limpieza de absceso el citado día 28, conforme consta al folio 102 del expediente y obrando el consentimiento informado para la misma al folio 139 del expediente, lo que conlleva rechazar las pretensiones de la recurrente que a su vez arrastran las relativas a las secuelas de acuerdo con lo razonado y ante las manifestaciones de Dña. Camino al minuto 8,40 de la prueba practicada.

Por todo lo razonado, procede desestimar el recurso considerando las circunstancias concurrentes, los informes médicos expresados emitidos por las especialistas en Ginecología y Obstetricia y el dictamen emitido por el Consejo Consultivo, así como por no haberse practicado prueba pericial judicial que avalara la tesis sustentada por la parte recurrente.

SEPTIMO .- Conforme al art. 139 de la Ley 29/98 y considerando las dudas que los hechos presentan en supuestos como el que nos ocupa no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra.

Alvarez Tejón, en nombre y representación de Dña. Eufrasia , contra la resolución dictada el día 8-3-2016 por la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, en el que intervinieron el Principado de Asturias y W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.