Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 885/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 521/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, JOSE
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, DON MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª LOURDES
PEREZ PADILLA, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 885/2018
En el recurso de apelación número 521/2017.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Es parte apelada y apelante Don Marino representado por la procuradora Doña Susana Alabau
Calabuig y defendida por la letrada Doña María del Carmen Serra Badía.
Constituye el objeto del presente recurso, la sentencia nº 09/2017, de dieciocho de enero del Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia dictada en el proceso nº 748/2015.
Esta resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente a la
resolución de 20 de mayo de 2014 por el que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio
nacional con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, resolución que anula por no ser la misma
conforme a derecho con condena en constas a la demandada.
Ha sido magistrada ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 09/2017, de dieciocho de enero , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia en el procedimiento abreviado nº 748/2015. y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: '.-Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) frente a la resolución de 20 de mayo de 2014 por el que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho con condena en constas a la demandada'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 09/2017, de dieciocho de enero, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez en sustitución del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia.



SEGUNDO.- Por la Abogada del Estado se fundamenta el presente recurso de apelación en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, en particular, no se valora correctamente, a su entender, la gravedad del delito por el que fue condenado, no estando cumplida la pena en la fecha del dictado de la resolución, ni tampoco consta acreditada la existencia de arraigo familiar ni de cualquier otro tipo. Por la parte apelada se formula oposición a la apelación y, asimismo, se adhiere al recurso de apelación esgrimiendo la vulneración del principio non bis ídem, motivo sobre el que no se pronuncia la sentencia de instancia. Del escrito de adhesión se dio traslado al Abogado del estado presentando escrito de oposición a la adhesión.



TERCERO.- Por razones de coherencia procesal, se resuelve en primer lugar, la incongruencia omisiva tácitamente alegada por la parte adherente en su escrito, concerniente a la omisión de pronunciamiento en la sentencia impugnada sobre la vulneración del principio non bis in ídem, vulneración a la que se opone el Abogado del estado así como del principio de cosa juzgada.

Para su resolución se parte de los siguientes hechos acreditados en actuaciones: 1º)El 6 de mayo de 2014 se dicta acuerdo de incoación del procedimiento preferente al amparo del articulo 57.2 de la LO 4/2000, de 11 de enero que culmina con la resolución del Subdelegado de Gobierno en Valencia de fecha 20 de mayo de 2014 acordando la expulsión referida en la sentencia impugnada y en cuyos hechos probados se consigna ' el ciudadano de marruecos Marino ha sido detenido en dos ocasiones por delitos graves, habiendo sido condenado en España por una conducta dolosa que constituye en nuestro país un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año. ...se encuentra actualmente ingresado en el centro penitenciario de Picassent cumpliendo pena privativa de libertad...' 2º) Consta el acuerdo de incoación de procedimiento preferente de fecha 12 de noviembre de 2013 que culmina ( folio 167 de las actuaciones) con la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de España en Cáceres en la que se hace constar (último párrafo del fundamento de derecho primero): '.... que el interesado ha sido condenado por el Juzgado de lo penal numero 2 de los de Ceuta a la pena de 3 años y cuatro días de prisión por un delito de cultivo, elaboración y tráfico de drogas y que actualmente se encuentra cumpliendo condena en el centro penitenciario de Cáceres y no consta que los antecedentes arriba citadas hayan sido cancelados, por lo que los hechos probados se encuadran en la causa de expulsión tipificada en el articulo 57.2...' Esta resolución de fecha 12 de noviembre de 2013 fue objeto de recurso contencioso administrativo que dio lugar a la sentencia n 290/15 de 24 de junio dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número tres de Palma de Mallorca en la que se estima el recurso y anula la citada resolución, cuya ejecución se materializa el 10 de septiembre de 2015 por el subdelegado de gobierno en Cáceres, revocando la resolución de 12 de noviembre de 2013 y anulando la misma.

3º) Consta la sentencia nº 199/2015dictada por el Juzgado de los contencioso administrativo número dos de Palma de Mallorca por el que se estima el recurso interpuesto por D Marino frente a la resolución del Subdelegado de Gobierno en Valencia de fecha 20 de mayo de 2014 (objeto de la sentencia impugnada en las presentes actuaciones) así como la sentencia n 619 de 20 de octubredictada por el TSJ de Islas baleares acordando revocar la de instancia y declarar la inadmisibilidad del recurso por falta de competencia territorial de los órganos judiciales de Baleares para su conocimiento, ordenando la remisión de actuaciones por el Juzgado de Instancia a los Juzgados contenciosos de Valencia.

4º) Consta el auto de fecha 22 de diciembre de 2015 dictado por el Juzgado de lo Penal número dos de Ceuta acordando no haber lugar a la expulsión del territorio nacional de D Marino .

Para su resolución debe comenzarse por señalar la diferencia evidente entre la excepción de cosa juzgada y las alegaciones sobre el principio non bis in ídem.

En cuanto a la primera, la LEC 1/2000 recoge la distinción dogmática existente entre la llamada cosa juzgada formal y material. La primera se refiere a la preclusión definitiva en un juicio de las cuestiones alegadas y decididas con carácter firme y está reflejada en el artículo 207 cuando dispone 'la resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas'. La segunda, esto es la llamada cosa juzgada en sentido material hace referencia a la preclusión, para los procesos futuros, de todas las cuestiones concernientes al derecho que ha sido objeto o del pronunciamiento la sentencia y está regulada en el artículo 222 de la LEC, recogiendo sus dos manifestaciones esenciales, esto es, el efecto negativoen su apartado primero al disponer la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimando días o desestimatorias, excluirá, conforme la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo y el efecto positivoen su apartado cuarto cuando afirma lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculada al tribunal en un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos hora cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

No hay duda, que las alegaciones esgrimidas sobre el efecto de cosa juzgada vienen referidas al principio res iudicata pro veritate habetur, esto es, a la llamada cosa juzgada material, tanto en su sentido positivo como negativo, por lo que lo primero que debe tenerse en consideración es si se da la triple identidad que el derogado articulo 1252 del Código civil ( hoy art 222 de la LEC) exige para su apreciación, a saber: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan.

b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; Decía la STS Sala civil en su sentencia de 7-11-07 : 'La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechosesenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actorao, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensióno título que sirve de base al derecho reclamado. La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ...' c) El petitumo conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada'.

Lo que, además, en el proceso contencioso administrativo se antoja con ciertas peculiaridades por su naturaleza y objeto, como señala la doctrina jurisprudencial consolidada, por todas, STS de 5 de julio de 2012 (RC 2922/2010) en los siguientes términos (...) Si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.(...) Así esta Sala ha señalado: 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente'( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). (...)' Por tanto, como señala la sentencia de la Sala tercera del TS 17-11-16, Rec 2971/2015 'en su vertiente negativa,la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d LJCA, dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo...Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos de esta Sala que la conforman, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitumo conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada'.Por tanto, la apreciación de la excepción de cosa juzgada exige que se trate no solo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior, pues, si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendio el petitumde la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada (TS 13-7-11, Rec 645/2007 y 29-12-15, Rec 1153/2014).

Sentando doctrina sobre la vertiente positiva, la STS (Pleno) de 23 de abril de 2010 (RC 4888/2006) Cuando afirma... 'No se opone a la resolución adoptada la circunstancia de que el Abogado del Estado no invoque en su recurso de casación la existencia de la referida Sentencia de 13 de diciembre de 2002 , pues el efecto positivo de la cosa juzgada debe aplicarse de oficio.Y en este último sentido, y por poner un solo ejemplo, la Sentencia de la Sala 1ª de lo Civil de 30 de abril de 1994 declaró: 'Se recuerda que, como dice la Sala 1.ª de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 julio 1992 , la 'función positiva' de la cosa juzgada consiste 'en la vinculación que produce en los Jueces respecto de un fallo futuro, que en caso de conocer de una misma cuestión vendrían vinculados a dictar una idéntica resolución', así mismo la Sentencia de igual Sala de 16 marzo 1992 , precisó que 'el efecto positivo, vinculante o prejudicial de la cosa juzgada' implica que no puede 'decidirse en otro proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente'. Debe de tenerse en cuenta que en los últimos tiempos la jurisprudencia ha proclamado reiteradamente que la cosa juzgada 'puede y debe apreciarse por el correspondiente órgano jurisdiccional de oficio' [ Sentencias de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 11 noviembre 1981 , 10 mayo y 6 diciembre 1982 y 25 febrero y 2 julio 1992 , entre otras]; apreciación de oficio que en relación con el efecto positivo...' Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, la Sala considera que: a), a diferencia de lo sostenido por la Abogacía del Estado, si concurre tal identidad subjetiva, tanto respecto de las posiciones de recurrente y Administración demandada en el procedimiento culminado con la sentencia nº 290/15 de 24 de junio y en el presente proceso, como en la concreta identidad subjetiva de las partes procesales teniendo en consideración la personalidad jurídica única de la Administración General del Estado conforme dispone e art 3.4 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, anterior articulo 3.4 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre en relación con su organización territorial articulo 55.2 del mismo texto actualmente en vigor en cuento a las Delegaciones de Gobierno), ahora bien, en cuanto a la identidad objetiva, si bien hay coincidencia en lo concerniente al petitum (nulidad y extinción de autorización), no la hay respecto de la causa de pedir, pues en el presente proceso se recurre un acto formalmente diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior y no son, ambas resoluciones, una mera reproducción una de la otra. Por tanto, la Sala no estima la vinculación del efecto negativo de la cosa juzgada que, como se dijo, daría lugar a la causa de inadmisibilidad del articulo 69.d de la Ley 29/98.

Ahora bien, los hechos jurídicamente relevantes para fundamentar idénticas pretensiones en ámbos procedimientos judiciales, aun cuando se reflejen en resoluciones formalmente distintas, son los mismos, esto es, esencialmente, la existencia de la condena por un delito contra la salud publica a la pena de 3 años y 4 días de prisión, lo que nos lleva a considerar la vinculación positiva del primer pronunciamiento judicial y a fallar en su mismo sentido, por lo que se aprecia incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada en el sentido anteriormente expuesto y ello, aun cuando el primer pronunciamiento judicial cuya vinculación positiva se produce descanse en la excepción de caducidad del procedimiento, pues, la vinculación como se dijo afecta a los hechos esenciales objeto del citado pronunciamiento judicial, esto es, a los que configuran la existencia de la causa de la expulsión fundamentadora del articulo 57.2 de la LO 4/2000 y los restantes hechos tenidos en consideración que nos vincula a un pronunciamiento estimatorio del recurso interpuesto con anulación de la citada resolución.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , en la segunda instanciano se hace expresa imposición de costas. Y en cuanto a las costas de la primera instancia, no se hace expresa imposición de costas procesales.

Fallo

1º.- ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por La Administración del Estado contra la sentencia nº 09/2017, 18 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia en el procedimiento numero 748/2015, sentencia que REVOCAMOS. Sin imposición de costas.

2º.-ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOinterpuesto por Don Marino representado por la procuradora Doña Susana Alabau Calabuig y defendida por la letrada Doña María del Carmen Serra Badía contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Valencia de fecha 20 de mayo de 2014 por el que se impuso al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho.

Sin imposición de costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.