Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 885/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 142/2017 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 3ª
Apelación nº 142/2017
Procedencia: Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona
Procedimiento Ordinario nº 78/2015
Apelando: CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA
Apelado: INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L
S E N T E N C I A nº 885/2019
Magistrados / as:
ILMO. SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, Presidente
ILMA. SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL
ILMO. SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO
Barcelona, ??9 de Octubre de 2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SECCIÓN 3ª) DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con lo dispuesto en el art 117.1 de la Constitución, ha
pronunciado la presente SENTENCIA en las actuaciones del recurso de apelación nº 142/2017, interpuesto,
como apelante, por: CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA, actuando bajo la representación del
Procurador SR. ANGEL QUEMADA CUATRECASAS y con la asistencia de la Letrada SRA. M. ÀNGELA SAPERAS
BARRUFET.
Ha comparecido como apelado: INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L, con representación conferida
al Procurador SR. JESUS MIGUEL ACIN BIOTA y con la asistencia del Letrado SR .FCO. JAVIER GUILLÉN
MARTINEZ.
Ha actuado como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. HÉCTOR GARCÍA MORAGO, el cual expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos del procedimiento ordinario nº 78/2015, promovido por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002 S.L., contra el CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA (en adelante, CAC), el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 9 de Barcelona dictó la Sentencia nº 58, de 6 de marzo de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor: 'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Infraestructuras y Gestión 2002 SL contra el acuerdo 151/2014, de 10 de diciembre, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña, por la que se desestima el recuro de reposición interpuesto por contra el acuerdo 63/2014 de 14 de mayo, por la que se impone al recurrente una sanción de de 90.001 euros de multa y 1 día de suspensión de la actividad. QUE DEBO REVOCAR la resolución objeto del presente recurso por no ser conforme a derecho. NO HACER expresa condena en costas.'

SEGUNDO: Disconforme con la decisión que acabamos de mencionar, la parte demandada ha deducido apelación en tiempo y forma, con la oposición de la parte demandante.



TERCERO: Una vez elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el presente rollo de apelación y designar Magistrado ponente. Y una vez verificados los trámites procesales pertinentes se señaló el día 2 de Octubre de 2019 para votación y fallo, lo que se produjo en estos mismos términos.



CUARTO: En la tramitación de este recurso de apelación han sido observadas las prescripciones legales de rigor.

Fundamentos

PRIMERO: En los autos del procedimiento ordinario nº 78/2015, promovido por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L (IYG en lo sucesivo) contra el CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA (en adelante, CAC), el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona dictó la Sentencia nº 58, de 6 de marzo de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor: 'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Infraestructuras y Gestión 2002 SL contra el acuerdo 151/2014, de 10 de diciembre, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña, por la que se desestima el recuro de reposición interpuesto por contra el acuerdo 63/2014 de 14 de mayo, por la que se impone al recurrente una sanción de de 90.001 euros de multa y 1 día de suspensión de la actividad. QUE DEBO REVOCAR la resolución objeto del presente recurso por no ser conforme a derecho. NO HACER expresa condena en costas.' Se trata de un veredicto que vino precedido de los siguientes fundamentos jurídicos: '
PRIMERO.- resolución objeto del recurso y alegaciones de las partes.- El 15 de julio de 2013, el Area de contenidos del consejo del Audiovisual de Cataluña emitió un informe con objeto de analizar los contenidos de las emisiones del canal 66.1 de Tarragona, a lo largo de 48 horas (concretamente desde las 13 horas del 5 de julio hasta las 13 horas del 7 de julio de 2013).

El 24 de julio de 2013, el Pleno del Consejo Audiovisual de Cataluña decidió adoptar el acuerdo 87/2013 en relación con el expediente sancionador 11/2013-S por lo que se abrió un periodo de información previa, para que la actora pudiese formular alegacion. Según la actora, dicho informe no se le notificó debidamente, lo que dio lugar a la publicación mediante edicto en el DOGC.

El 20 de diciembre de 2013 se dictó acuerdo por el cual se incoaba el procedimiento sancionador por el eventual incumplimiento del deber de protección de la infancia y la juventud, hecho suceptible de constituir una infracción muy grave tipificada en el artículo 132.c) de la LCA. Dicha resolución fue notificada a la actora personalmente.

El 14 de mayo de 2014, el Pleno del CAC adoptó el acuerdo 63/2014, por el cual se imponía al recurrente una sanción como responsable de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 132.c) de la LCA, por incumplimiento de los deberes impuestos en relación con la protección de la infancia y la juventud y le imponía una sanción de multa por importe de 90.001 euros y 1 día de suspensión de la actividad en los términos establecidos en el artículo 136.1 de la LCA.

Según la actora, la anterior resolución no se notificó en forma y se procedió a notificar por vía edicto en el DOGC.

La actora interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, siendo desestimada por acuerdo 151/2014, de 10 de diciembre, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña. Esta resolución es objeto del presente procedimiento.

La actora solicita que se declare la nulidad de la anterior resolución en base a los siguientes motivos: 1) caducidad del expediente sancionador; 2) la actora no ha cometido la infracción que se le imputa al existir falta de legitimación pasiva; 3) vulneración del artículo 112.1 de la Ley 30/1992; 4) vulneración del derecho de defensa por no podido proponer prueba la no haberse notificado la propuesta de resolución del informe 43/2013; 5) vulneración del principio de presunción de inocencia.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la actora y solicita que la resolución impugnada se confirme por ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- caducidad.- El artículo 16 del Decreto 278/1993, de 9 de noviembre de procedimiento sancionador de aplicación a los ámbitos de competencia de la Generalitat de Cataluña, establece que 'si no recae resolución expresa transcurrido 6 meses desde el inicio del expediente, se iniciará el cómputo del plazo de caducidad que establece el artículo 43.4 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, excepto en los supuestos en los que el procedimiento se haya paralizado por causas imputables a los interesados o cuando se den las circunstancias previstas en el artículo 5 de este Decreto.' Ambas partes están conformes en que el dies ad quo es la fecha de incoacción del expediente sancionador el 20 de diciembre de 2013. Por lo que el dies ad quem sería el 20 de julio de 2014. La cuestión controvertida es determina si se ha producido la caducidad del expediente, como alega la actora, por haber tenido conocimiento de la resolución el 23 de julio de 2014 o por contra, los intentos de notificación fueron correctos y realizados dentro de plazo, por lo que no procede apreciar caducidad, como alega la Administración demandada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, dictada en el recurso 557/2011 señala que: '

TERCERO.- Así las cosas, la decisión de aquel primer motivo requiere que nos pronunciemos sobre cuál es el momento en que cabe tener por producido, realizado o cumplido el intento de notificación al que alude aquel artículo 58.4. O mejor dicho, requiere que nos pronunciemos acerca de si ese momento es el que fijó la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, que la actora invocó a su favor en el escrito de conclusiones, pues si lo fuera -como se dijo al final de la doctrina legal que allí declaramos- 'el momento en que la Administración reciba la devolución del envío' (esto es, del correo certificado, o, en este caso, del burofax, que le devuelve el Servicio de Correos comunicando que no se ha logrado practicar la notificación), el procedimiento sancionador que nos ocupa habría de declararse caducado, ya que tal devolución (o lo que es igual, esa comunicación) se produjo el 26 de octubre de 2006, después, por tanto, del día 19 del mismo mes y año, en que vencía aquel plazo de un año ordenado en el número 3º de la citada Disposición adicional sexta.

Expresamos entonces (en un recurso en que la Administración recurrente incluyó en la doctrina legal cuya declaración pretendía ese concreto momento, y en el que era indiferente para el supuesto allí tratado una precisión como la que ahora nos planteamos) que '[...] para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de duración del procedimiento, es preciso determinar también el momento en que puede considerase cumplido el intento de notificación. Ello dependerá del procedimiento de notificación empleado y, en el supuesto de un intento de notificación por correo certificado, dicho momento será sin duda el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos, ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación.

Será también el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos [...]'. Y en el apartado 2 del fallo de aquella sentencia, dedicado a fijar la doctrina legal que declarábamos, dijimos, en su párrafo segundo, lo siguiente: ' En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente '.

Sin embargo, obligados ahora a precisar lo que entonces no era necesario, afirmamos que la acreditación que requiere el repetido artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento), sino que es sólo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo. Por tanto y en definitiva, si el intento de notificación se lleva a cabo en una fecha comprendida dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (siempre, por supuesto, que luego quede debidamente acreditado, y se haya practicado respetando las exigencias normativas a que esté sujeto), producirá aquel concreto efecto que dispone ese artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , con independencia o aunque su acreditación acceda al expediente cuando ya venció ese plazo.

En este sentido, y sólo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003 , sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo '. Rectificación que llevaremos al fallo de esta sentencia, ordenando su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pues sólo así será posible satisfacer la finalidad que persigue el inciso final del artículo 100.7 de la LJCA .

En consecuencia, rechazamos aquel primer motivo de impugnación, pues los dos intentos de notificación de los que dimos cuenta se llevaron a cabo antes de que venciera el plazo máximo de duración del procedimiento sancionador.' Por tanto, si los intentos de notificación vía correo fueron correctos, los mismos (realizados los días 23 y 26 de mayo de 2014, folio 175 EA) estaban dentro de plazo y no se produce la caducidad del expediente.

Por lo que ahora procede examinar si los intentos de notificación fueron correctos.

Conforme al art. 59.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

La referencia a una hora distinta se repite en el art. 42 del RD 1829/1999, Reglamento del Servicio de Correos.

El requisito ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que entre el primer y el segundo intento ha de mediar al menos sesenta minutos. En tal sentido la STS de 28 de octubre de 2004, dictada en recurso de casación en interés de ley, expresa '

QUINTO.- La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. La Ley 30/1992 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado. La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos.

Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en 'hora distinta', de una gran indeterminación. La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo 'in fine' LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma.

Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera.

Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar.

La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación ' .

La citada sentencia establece en su parte dispositiva la siguiente doctrina legal: 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.

Examinado el intento de notificación que consta en el expediente administrativo (folio 173 EA), el mismo contiene todas las exigencias legales. En el mismo consta quien fue el funcionario de correos que intentó las notificaciones con su firma (344106), los dos días consecutivos que se intentó (el 23 de mayo de 2014 a las 10:20 horas y el 26 de mayo de 2014 a las 14:15 horas). Entre los dos intentos no median más de 3 días y entre las horas de notificación media más de 60 minutos.

En conclusión, los intentos de notificación fueron conforme a derecho, por lo que el procedimiento sancionador no ha caducado, debiendo desestimarse la primera de las pretensiones de la actora.



TERCERO.- No es ésta la primera ocasión que los Juzgados de esta misma clase y capital han tenido que resolver la impugnación jurisdiccional de otras tantas actuaciones sancionadoras de la misma Administración aquí demandada, combatidas por la misma actora bajo coincidente representación procesal y defensa letrada, impugnaciones jurisdiccionales en lo esencial idénticas (salvo en lo relativo al canal, en el supuesto de autos el canal 66.3 de Tarragona). En tal sentido, en presencia de otras impugnaciones jurisdiccionales paralelas ante los distintos órganos judiciales de este mismo orden y capital bajo pretensiones y fundamentos impugnatorios en lo aquí esencial idénticos, la misma controversia judicial de autos ha sido resuelta a la fecha del dictado de la presente resolución en un sentido estimatorio por las sentencias número 53/2016, de 16 de febrero, dictada en el procedimiento ordinario número 78/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona, número 219/2015, de 6 de septiembre, dictada en el procedimiento ordinario número 78/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona, y número 229/2016, de 19 de septiembre, dictada en el procedimiento ordinario número 78/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona sentando un criterio al que este juzgador no puede sino estar aquí como fundamento propio de esta resolución, entre otras razones, por compartirse y por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que, entre otros extremos, demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto particular aquí enjuiciado de los casos allí resueltos más que en las circunstancias subjetivas y objetivas propias de cada caso particular que en nada sustancial alteran las mismas conclusiones asimismo deducibles en esta sede impugnatoria respecto a la actuación aquí recurrida (por ejemplo en el caso resuelto por la primera de las sentencias citadas el canal 66.4 y en el supuesto de autos el canal 66.3, ambos de Tarragona). Al respecto, se expresa en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia número 53/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona: '
PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en la impugnación del Acuerdo de la demandada nº 154/14 de 10 de diciembre desestimatorio del recurso de reposición en tal sentido entablado por la actora, contra la previa resolución de la demandada (que también se recurre en esta instancia) de 14-5-14 (Acord nº 66/2014) que se confirma, de imposición a la recurrente de una sanción de 90.001,00 euros y un día de suspensión de la actividad, como autora responsable de la comisión de la infracción muy grave del art 132c) de la LLei 22/05 de 29 de diciembre de Comunicación Audiovisual de Cataluña, a cuyo tenor: Son infracciones muy graves: 'c) El incumplimiento de cualquiera de los deberes impuestos de acuerdo con la presente ley con relación a la protección de la infancia y la juventud, tanto por parte de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual como de los distribuidores de servicios de comunicación audiovisual, para la distribución de programas de radio y televisión.' En cuanto al día de sanción de actividad lo es en los términos establecidos en el art 136.1.a) de la citada Llei 22/05: '1. Las infracciones son sancionadas del siguiente modo: a) Las muy graves, con una multa desde 90.001 euros hasta 300.000 euros y la suspensión de la actividad por un plazo máximo de tres meses. En el caso de los prestadores de servicios de televisión, para cumplir esta suspensión, el prestador debe difundir una imagen permanente en negro que ocupe el 100% de la pantalla, con un texto en blanco que indique que el canal ha sido suspendido en su actividad, sin emitir ningún sonido.' Nótese que la parte recurrente en la fecha de los hechos realizaba sus emisiones en el canal 66.2 (ó 66.4 en otros puntos del EA) de Tarragona, y que la muestra de análisis tomada por la demandada en relación a la demandante fue de 48h, en concreto desde las 14.00h del 19-7-13 hasta las 14.00h del 21-7-13.

La parte demandante fundamenta su pretensión de anulación de las resoluciones administrativas de autos en los hechos, motivos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda originadora de este procedimiento y que doy por reproducidos en esta sede en aras a la celeridad procesal. Previamente alega caducidad del expediente sancionador de autos 14/03-S.

Por su parte, la defensa de la demandada se opone a tales pretensiones, en síntesis, afirmando que es/son ajustada/s a Derecho la/s resolución/es recurrida/s.

Es objeto de sanción el emitirse programas de esoterismo fuera del horario legalmente establecido que va entre las 22.00h a las 07.00h y el hecho que tales contenidos esotéricos y/o sexuales, calificados como no recomendables para menores de 13 años, en franjas horarias de protección reforzada para la infancia y adolescencia (vide verbi gratia, f. 9,13 y 15 EA entre otros).

Primeramente manifestar que, no existe caducidad del expediente sancionador de autos ya que, éste se incoa en fecha 20- 12-13 (f. 57 EA) y la resolución sancionadora tuvo lugar en fecha 14-5-14, sin que podamos hablar de un exceso del cómputo de los seis meses legalmente establecidos ( art 42.2 de la Ley 30/92 ) a efectos de caducidad, puesto que si bien es verdad que la notificación de la resolución sancionadora lo fue en fecha 1-7-14 (publicación en el DOGC, pasados los citados 6 meses), no es menos cierto que hubo dos intentos infructuosos de notificación (f. 181 EA) en horas diferentes y en los tres días siguientes al primer intento de notificación, cumpliéndose así lo indicado en el art 59.2 'in fine' de la Ley 30/92 , en relación con el art 58.4 del mismo cuerpo legal (se produce el efecto de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo antes dicho).

Por lo demás, la tarjeta azul de acuse de recibo es un documento público de los del art 317 LEC , válido y eficaz no desvirtuado por prueba en contrario por la actora.

Asimismo indicar que ninguna indefensión material ni vulneración de derecho de defensa se le ha causado a la actora, la cual ha podido alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, tanto en vía administrativa como judicial.



SEGUNDO.- En virtud del principio de carga de la prueba del art 217 LEC , es dable estimar las pretensiones actoras. En efecto, no se discute por la demandante su condición de prestadora (operadora) de servicios de telecomunicaciones (que da soporte de red -presta los servicios de red de telecomunicaciones- a diferentes prestadores de servicios de comunicación audiovisual, TV o radio), pero sí impugna su condición de prestadora de servicios en las emisiones aquí litigiosas en el canal 66.2 de Tarragona, contrariamente a lo afirmado por la demandada que sustenta la posibilidad no incompatible de reunir las dos condiciones antes dichas en una misma persona jurídica (la aquí actora). Pues bien, de lo actuado se constata una insuficiencia de prueba incriminatoria de responsabilidad de la actora vía art 130 de la Ley 30/92 , antes al contrario, regiría el principio de presunción de inocencia del art 137 del mismo cuerpo legal ; y a tal conclusión se llega desde el momento en que si bien no es un hecho controvertido la emisión de contenidos inapropiados en franjas horarias de protección reforzada, no es menos cierto que, la demandada llega a la responsabilidad de la aquí actora al NO haber identificado el concreto nombre del canal que realizó las emisiones aquí judicadas, lo que atenta a todas luces el art 24.2 CE 78 y por ende, se vulnera un derecho fundamental y por tanto, procede la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas a tenor del art 62.1.a) de la Ley 30/92 . Efectivamente, de la lectura del f. 11 EA se desprende claramente la ausencia de logotipo o nombre del canal en la pantalla televisiva que identifique la autora de las emisiones de autos, no aportando por lo demás la demandada prueba firme (no basta una mera presunción) o algún informe policial que acredite la autoría de tales emisiones o el lugar de procedencia, máxime cuando la actora ha aportado prueba en contrario (que desvirtuaría la presunción de veracidad de los inspectores actuantes) tales como, de un lado, datos más que ilustrativos de un posible error identificativo, al decir (p.3 demanda y f. 81 EA pliego de descargos) que las emisiones de autos se prestan desde el centro emisor denominado La Mussara, sito en Tarragona y propiedad de otro operador de red, como es Axion (en régimen de coubicación e interconexión en las instalaciones físicas que este otro operador de red dispone en dicho enclave), y de otro lado, otros medios probatorios (doc 2 adjuntado a la demanda de archivo de expediente sancionador nº 1/09 TV), sin que el hecho que la actora no efectuara alegaciones a la apertura del período de información previa la haga merecedora de reproche administrativo a modo de autora de infracción administrativa.

Ante tal estimación de pretensión actora, huelga entrar a analizar más aspectos contradictorios de las resoluciones recurridas de autos.

Consiguientemente, se han de estimar totalmente las pretensiones actoras'.

Así las cosas, procede estimar la demanda y con ello declarar disconforme a Derecho y anular la actuación administrativa sancionadora impugnada, a tenor de los artículos 70.2 y 71.1.a) de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.



CUARTO.- A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la vigente Ley reguladora de esta Jurisdicción, modificado este último por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, las costas procesales se impondrán en primera o en única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o en la resolución del recurso o del incidente, salvo que el órgano judicial razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre obligado o imperativo para el fallo judicial, sin incurrir por tal razón en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium ( artículos 24.1 de la Constitución española y 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción), al concernir dicha declaración judicial a una cuestión de naturaleza jurídico procesal, de conformidad con el dictado del artículo 68.2 de la Ley jurisdiccional y de una reiterada jurisprudencia tanto constitucional como contenciosa administrativa (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo, y 24/2010, de 27 de abril; y sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 12 de febrero de 1991). Se recoge así el principio del vencimiento mitigado, que deberá conducir aquí a la no imposición de costas a la Administración demandada habida cuenta de la singularidad de la cuestión debatida y del contenido de la controversia de autos en los términos expuestos donde se aprecian dudas razonables en Derecho.'

SEGUNDO: El CAC ha solicitado de este Tribunal la revocación de la Sentencia de instancia y, asimismo, la desestimación de la demanda deducida en su momento por la actora y hoy apelada.

A los anteriores efectos, la defensa letrada del CAC ha transformado en críticas a la Sentencia apelada los argumentos expuestos en su contestación a la demanda, amén de insistir en que existe prueba indiciaria suficiente en la que sustentar la responsabilidad de IYG; prueba que la Sentencia a quo no habría valorado debidamente.

En el anterior sentido, se nos dice que IYG prestaba servicios de red de comunicaciones electrónicas para el canal concernido, razón por la cual tenía que saber quién prestaba los servicios de comunicación audiovisual.

Por su parte, la defensa letrada de IYG ha solicitado la desestimación de la apelación tras coincidir con la argumentación que se contiene en la Sentencia apelada.



TERCERO: Que en relación a la conducta infractora sancionada no se pudo, en su día, determinar la autoría de IYG con una prueba directa, es un hecho notorio cuyo reconocimiento, por el CAC, va implícito en las consideraciones efectuadas a través del escrito de apelación.

Este Tribunal podría estar de acuerdo en que las circunstancias del caso, pasadas por el tamiz de la lógica y de la experiencia, acaso pudieran llevarnos a la convicción de que IYG habría constituido una pieza del entramado que viene permitiendo burlar la ley mediante la difusión de programas de esoterismo y de sexo, dentro de un horario prohibido por razones que tienen que ver con la protección de la infancia y la juventud. Sin embargo, los indicios acopiados no dan para excluir la eventualidad de que el papel de IYG debiera quedar circunscrito al de 'cooperador' o 'cooperador necesario'.

En la tesitura que acabamos de exponer, si en lugar de formular la acusación blandiendo el art. 132.c) de la Llei 22/2005 ( L'incompliment de qualsevol dels deures imposats d'acord amb aquesta llei amb relació a la protecció de la infància i la joventut, tant per part dels prestadors de serveis de comunicació audiovisual com dels distribuïdors de serveis de comunicació audiovisual, per a la distribució de programes de ràdio i televisió ), el CAC hubiese acusado a IGC, por ejemplo, de actuar como colaboradora necesaria de una actividad de comunicación audiovisual carente (en su caso) de título habilitante idóneo [art. 132.a) de la Llei 22/2005], probablemente el resultado de esta litis habría sido distinto.

Lo que no resulta posible es aplicar el art. 132.c) de la susodicha LLei a sabiendas de que en ese ilícito el legislador no incluyó al 'cooperador necesario', como sí lo hizo al configurar el supuesto previsto en la letra a) del mismo precepto legal.

Y tampoco es de recibo esperar que esa laguna sea suplida por los órganos de la jurisdicción contenciosa- administrativa, que en materia de potestad sancionadora administrativa sólo poseen facultades de fiscalización respecto del uso que se hace de la misma; pero sin participar en su ejercicio (por todas, STC 218/2005, de 12 de septiembre), ni gozar de la posibilidad de suplir de oficio las carencias probatorias de la Administración que acusa ( STC 243/2007, de 10 de diciembre). Con mayor razón cuando, como es el caso, entre el tipo aplicado y el alternativo no se da un grado suficiente de homogeneidad.



CUARTO: Ocurre, además, que en el supuesto de autos, la actividad probatoria del CAC no agotó todas las posibilidades que tenía a su alcance.

Disponía del nombre con el que se presentaba la persona que aparecía conduciendo las emisiones, y conocía los números de teléfono que aparecían en pantalla. Datos, no necesariamente conducentes a un resultado exitoso, pero que debieran haber suscitado, cuando menos, alguna indagación en orden a fortalecer la acusación.

Sobre este particular, el CAC respondió al requerimiento de esta Sala con una larga exposición sobre el universo de relaciones contractuales que pueden cernirse sobre un supuesto como el que estamos analizando, para señalar que entre el prestador de servicios de tarifación adicional y el medio que utiliza dichos servicios no tiene porqué existir de forma obligatoria una relación contractual o jurídica. Para añadir, de forma más precisa, que en el expediente no se establece ninguna relación entre los números de teléfono a los que ya nos hemos referido e IYG, habida cuenta que, con independencia de que exista o no esa relación (como es de ver, tampoco se descarta), es el prestador de servicios de comunicación audiovisual el que posibilita que los servicios de tarifación adicional se presten a través de un canal de televisión.

Probablemente el CAC no llegó a captar (pese a su claridad) la finalidad de nuestro requerimiento de información; porque, amén de no descartar la posibilidad de algún vínculo entre IYG y los titulares o responsables de los servicios de tarifación adicional, ha puesto en evidencia que no hizo la más mínima indagación a partir de los teléfonos y personajes que aparecían en las emisiones; y ello, con el fin de esclarecer, en la medida de lo posible, el papel desempeñado por la ahora apelada. Porque aun dando por ciertos los diferentes cometidos de cada uno de los sujetos intervinientes en el sistema o 'universo' que nos ha sido descrito por el CAC, nada indica, a priori, que a partir de los datos sobre los teléfonos publicitados o sobre las conductoras de los programas, no fuera posible hallar el hilo que condujera al esclarecimiento de la verdad.

Y, en ese sentido, preciso será acoger los alegatos de la apelada para, al cabo, confirmar en todos sus términos la Sentencia de instancia, en la medida en que nos hallamos frente a unas medidas sancionadoras que le habrían sido impuestas a IYG pese a venir precedidas de una actividad probatoria insuficiente. De una actividad probatoria insuficiente -decíamos- que habría propiciado la persistencia de dudas razonables sobre la condición (de IYG) como prestadora de servicios de 'comunicación audiovisual', más allá de su estatus como prestadora de servicios de 'red de comunicaciones electrónicas'. Con mayor razón, ante la imposibilidad de subsumir la figura del 'cooperador necesario' (u otra similar) en el tipo legal del art. 132.c) de la Llei 22/2005.



CUARTO: En la medida en que la apelación se habría visto propiciada por la complejidad de las normas de aplicación al caso, no se impondrán costas.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: En los autos del procedimiento ordinario nº 78/2015, promovido por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002 S.L., contra el CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA (en adelante, CAC), el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 9 de Barcelona dictó la Sentencia nº 58, de 6 de marzo de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor: 'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Infraestructuras y Gestión 2002 SL contra el acuerdo 151/2014, de 10 de diciembre, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña, por la que se desestima el recuro de reposición interpuesto por contra el acuerdo 63/2014 de 14 de mayo, por la que se impone al recurrente una sanción de de 90.001 euros de multa y 1 día de suspensión de la actividad. QUE DEBO REVOCAR la resolución objeto del presente recurso por no ser conforme a derecho. NO HACER expresa condena en costas.'

SEGUNDO: Disconforme con la decisión que acabamos de mencionar, la parte demandada ha deducido apelación en tiempo y forma, con la oposición de la parte demandante.



TERCERO: Una vez elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el presente rollo de apelación y designar Magistrado ponente. Y una vez verificados los trámites procesales pertinentes se señaló el día 2 de Octubre de 2019 para votación y fallo, lo que se produjo en estos mismos términos.



CUARTO: En la tramitación de este recurso de apelación han sido observadas las prescripciones legales de rigor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: En los autos del procedimiento ordinario nº 78/2015, promovido por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L (IYG en lo sucesivo) contra el CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA (en adelante, CAC), el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona dictó la Sentencia nº 58, de 6 de marzo de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor: 'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Infraestructuras y Gestión 2002 SL contra el acuerdo 151/2014, de 10 de diciembre, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña, por la que se desestima el recuro de reposición interpuesto por contra el acuerdo 63/2014 de 14 de mayo, por la que se impone al recurrente una sanción de de 90.001 euros de multa y 1 día de suspensión de la actividad. QUE DEBO REVOCAR la resolución objeto del presente recurso por no ser conforme a derecho. NO HACER expresa condena en costas.' Se trata de un veredicto que vino precedido de los siguientes fundamentos jurídicos: '
PRIMERO.- resolución objeto del recurso y alegaciones de las partes.- El 15 de julio de 2013, el Area de contenidos del consejo del Audiovisual de Cataluña emitió un informe con objeto de analizar los contenidos de las emisiones del canal 66.1 de Tarragona, a lo largo de 48 horas (concretamente desde las 13 horas del 5 de julio hasta las 13 horas del 7 de julio de 2013).

El 24 de julio de 2013, el Pleno del Consejo Audiovisual de Cataluña decidió adoptar el acuerdo 87/2013 en relación con el expediente sancionador 11/2013-S por lo que se abrió un periodo de información previa, para que la actora pudiese formular alegacion. Según la actora, dicho informe no se le notificó debidamente, lo que dio lugar a la publicación mediante edicto en el DOGC.

El 20 de diciembre de 2013 se dictó acuerdo por el cual se incoaba el procedimiento sancionador por el eventual incumplimiento del deber de protección de la infancia y la juventud, hecho suceptible de constituir una infracción muy grave tipificada en el artículo 132.c) de la LCA. Dicha resolución fue notificada a la actora personalmente.

El 14 de mayo de 2014, el Pleno del CAC adoptó el acuerdo 63/2014, por el cual se imponía al recurrente una sanción como responsable de la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 132.c) de la LCA, por incumplimiento de los deberes impuestos en relación con la protección de la infancia y la juventud y le imponía una sanción de multa por importe de 90.001 euros y 1 día de suspensión de la actividad en los términos establecidos en el artículo 136.1 de la LCA.

Según la actora, la anterior resolución no se notificó en forma y se procedió a notificar por vía edicto en el DOGC.

La actora interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, siendo desestimada por acuerdo 151/2014, de 10 de diciembre, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Cataluña. Esta resolución es objeto del presente procedimiento.

La actora solicita que se declare la nulidad de la anterior resolución en base a los siguientes motivos: 1) caducidad del expediente sancionador; 2) la actora no ha cometido la infracción que se le imputa al existir falta de legitimación pasiva; 3) vulneración del artículo 112.1 de la Ley 30/1992; 4) vulneración del derecho de defensa por no podido proponer prueba la no haberse notificado la propuesta de resolución del informe 43/2013; 5) vulneración del principio de presunción de inocencia.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la actora y solicita que la resolución impugnada se confirme por ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- caducidad.- El artículo 16 del Decreto 278/1993, de 9 de noviembre de procedimiento sancionador de aplicación a los ámbitos de competencia de la Generalitat de Cataluña, establece que 'si no recae resolución expresa transcurrido 6 meses desde el inicio del expediente, se iniciará el cómputo del plazo de caducidad que establece el artículo 43.4 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, excepto en los supuestos en los que el procedimiento se haya paralizado por causas imputables a los interesados o cuando se den las circunstancias previstas en el artículo 5 de este Decreto.' Ambas partes están conformes en que el dies ad quo es la fecha de incoacción del expediente sancionador el 20 de diciembre de 2013. Por lo que el dies ad quem sería el 20 de julio de 2014. La cuestión controvertida es determina si se ha producido la caducidad del expediente, como alega la actora, por haber tenido conocimiento de la resolución el 23 de julio de 2014 o por contra, los intentos de notificación fueron correctos y realizados dentro de plazo, por lo que no procede apreciar caducidad, como alega la Administración demandada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, dictada en el recurso 557/2011 señala que: '

TERCERO.- Así las cosas, la decisión de aquel primer motivo requiere que nos pronunciemos sobre cuál es el momento en que cabe tener por producido, realizado o cumplido el intento de notificación al que alude aquel artículo 58.4. O mejor dicho, requiere que nos pronunciemos acerca de si ese momento es el que fijó la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, que la actora invocó a su favor en el escrito de conclusiones, pues si lo fuera -como se dijo al final de la doctrina legal que allí declaramos- 'el momento en que la Administración reciba la devolución del envío' (esto es, del correo certificado, o, en este caso, del burofax, que le devuelve el Servicio de Correos comunicando que no se ha logrado practicar la notificación), el procedimiento sancionador que nos ocupa habría de declararse caducado, ya que tal devolución (o lo que es igual, esa comunicación) se produjo el 26 de octubre de 2006, después, por tanto, del día 19 del mismo mes y año, en que vencía aquel plazo de un año ordenado en el número 3º de la citada Disposición adicional sexta.

Expresamos entonces (en un recurso en que la Administración recurrente incluyó en la doctrina legal cuya declaración pretendía ese concreto momento, y en el que era indiferente para el supuesto allí tratado una precisión como la que ahora nos planteamos) que '[...] para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de duración del procedimiento, es preciso determinar también el momento en que puede considerase cumplido el intento de notificación. Ello dependerá del procedimiento de notificación empleado y, en el supuesto de un intento de notificación por correo certificado, dicho momento será sin duda el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos, ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación.

Será también el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos [...]'. Y en el apartado 2 del fallo de aquella sentencia, dedicado a fijar la doctrina legal que declarábamos, dijimos, en su párrafo segundo, lo siguiente: ' En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente '.

Sin embargo, obligados ahora a precisar lo que entonces no era necesario, afirmamos que la acreditación que requiere el repetido artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento), sino que es sólo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo. Por tanto y en definitiva, si el intento de notificación se lleva a cabo en una fecha comprendida dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (siempre, por supuesto, que luego quede debidamente acreditado, y se haya practicado respetando las exigencias normativas a que esté sujeto), producirá aquel concreto efecto que dispone ese artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , con independencia o aunque su acreditación acceda al expediente cuando ya venció ese plazo.

En este sentido, y sólo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003 , sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo '. Rectificación que llevaremos al fallo de esta sentencia, ordenando su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pues sólo así será posible satisfacer la finalidad que persigue el inciso final del artículo 100.7 de la LJCA .

En consecuencia, rechazamos aquel primer motivo de impugnación, pues los dos intentos de notificación de los que dimos cuenta se llevaron a cabo antes de que venciera el plazo máximo de duración del procedimiento sancionador.' Por tanto, si los intentos de notificación vía correo fueron correctos, los mismos (realizados los días 23 y 26 de mayo de 2014, folio 175 EA) estaban dentro de plazo y no se produce la caducidad del expediente.

Por lo que ahora procede examinar si los intentos de notificación fueron correctos.

Conforme al art. 59.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

La referencia a una hora distinta se repite en el art. 42 del RD 1829/1999, Reglamento del Servicio de Correos.

El requisito ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que entre el primer y el segundo intento ha de mediar al menos sesenta minutos. En tal sentido la STS de 28 de octubre de 2004, dictada en recurso de casación en interés de ley, expresa '

QUINTO.- La actual redacción del artículo 59.2 LPAC responde a la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. La Ley 30/1992 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado. La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos.

Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en 'hora distinta', de una gran indeterminación. La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo 'in fine' LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma.

Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera.

Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar.

La ausencia en el domicilio del interesado de persona alguna que se haga cargo de la notificación no puede frustrar la actividad administrativa, habida cuenta, por otra parte, que el principio de buena fe en las relaciones administrativas impone a los administrados un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquélla les dirija y que el intento fallido de notificación ha de ir seguido de la introducción en el correspondiente casillero domiciliario del aviso de llegada, en el que se hará constar las dependencias del servicio postal donde el interesado puede recoger la notificación ' .

La citada sentencia establece en su parte dispositiva la siguiente doctrina legal: 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.

Examinado el intento de notificación que consta en el expediente administrativo (folio 173 EA), el mismo contiene todas las exigencias legales. En el mismo consta quien fue el funcionario de correos que intentó las notificaciones con su firma (344106), los dos días consecutivos que se intentó (el 23 de mayo de 2014 a las 10:20 horas y el 26 de mayo de 2014 a las 14:15 horas). Entre los dos intentos no median más de 3 días y entre las horas de notificación media más de 60 minutos.

En conclusión, los intentos de notificación fueron conforme a derecho, por lo que el procedimiento sancionador no ha caducado, debiendo desestimarse la primera de las pretensiones de la actora.



TERCERO.- No es ésta la primera ocasión que los Juzgados de esta misma clase y capital han tenido que resolver la impugnación jurisdiccional de otras tantas actuaciones sancionadoras de la misma Administración aquí demandada, combatidas por la misma actora bajo coincidente representación procesal y defensa letrada, impugnaciones jurisdiccionales en lo esencial idénticas (salvo en lo relativo al canal, en el supuesto de autos el canal 66.3 de Tarragona). En tal sentido, en presencia de otras impugnaciones jurisdiccionales paralelas ante los distintos órganos judiciales de este mismo orden y capital bajo pretensiones y fundamentos impugnatorios en lo aquí esencial idénticos, la misma controversia judicial de autos ha sido resuelta a la fecha del dictado de la presente resolución en un sentido estimatorio por las sentencias número 53/2016, de 16 de febrero, dictada en el procedimiento ordinario número 78/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona, número 219/2015, de 6 de septiembre, dictada en el procedimiento ordinario número 78/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona, y número 229/2016, de 19 de septiembre, dictada en el procedimiento ordinario número 78/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona sentando un criterio al que este juzgador no puede sino estar aquí como fundamento propio de esta resolución, entre otras razones, por compartirse y por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que, entre otros extremos, demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto particular aquí enjuiciado de los casos allí resueltos más que en las circunstancias subjetivas y objetivas propias de cada caso particular que en nada sustancial alteran las mismas conclusiones asimismo deducibles en esta sede impugnatoria respecto a la actuación aquí recurrida (por ejemplo en el caso resuelto por la primera de las sentencias citadas el canal 66.4 y en el supuesto de autos el canal 66.3, ambos de Tarragona). Al respecto, se expresa en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia número 53/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona: '
PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en la impugnación del Acuerdo de la demandada nº 154/14 de 10 de diciembre desestimatorio del recurso de reposición en tal sentido entablado por la actora, contra la previa resolución de la demandada (que también se recurre en esta instancia) de 14-5-14 (Acord nº 66/2014) que se confirma, de imposición a la recurrente de una sanción de 90.001,00 euros y un día de suspensión de la actividad, como autora responsable de la comisión de la infracción muy grave del art 132c) de la LLei 22/05 de 29 de diciembre de Comunicación Audiovisual de Cataluña, a cuyo tenor: Son infracciones muy graves: 'c) El incumplimiento de cualquiera de los deberes impuestos de acuerdo con la presente ley con relación a la protección de la infancia y la juventud, tanto por parte de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual como de los distribuidores de servicios de comunicación audiovisual, para la distribución de programas de radio y televisión.' En cuanto al día de sanción de actividad lo es en los términos establecidos en el art 136.1.a) de la citada Llei 22/05: '1. Las infracciones son sancionadas del siguiente modo: a) Las muy graves, con una multa desde 90.001 euros hasta 300.000 euros y la suspensión de la actividad por un plazo máximo de tres meses. En el caso de los prestadores de servicios de televisión, para cumplir esta suspensión, el prestador debe difundir una imagen permanente en negro que ocupe el 100% de la pantalla, con un texto en blanco que indique que el canal ha sido suspendido en su actividad, sin emitir ningún sonido.' Nótese que la parte recurrente en la fecha de los hechos realizaba sus emisiones en el canal 66.2 (ó 66.4 en otros puntos del EA) de Tarragona, y que la muestra de análisis tomada por la demandada en relación a la demandante fue de 48h, en concreto desde las 14.00h del 19-7-13 hasta las 14.00h del 21-7-13.

La parte demandante fundamenta su pretensión de anulación de las resoluciones administrativas de autos en los hechos, motivos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda originadora de este procedimiento y que doy por reproducidos en esta sede en aras a la celeridad procesal. Previamente alega caducidad del expediente sancionador de autos 14/03-S.

Por su parte, la defensa de la demandada se opone a tales pretensiones, en síntesis, afirmando que es/son ajustada/s a Derecho la/s resolución/es recurrida/s.

Es objeto de sanción el emitirse programas de esoterismo fuera del horario legalmente establecido que va entre las 22.00h a las 07.00h y el hecho que tales contenidos esotéricos y/o sexuales, calificados como no recomendables para menores de 13 años, en franjas horarias de protección reforzada para la infancia y adolescencia (vide verbi gratia, f. 9,13 y 15 EA entre otros).

Primeramente manifestar que, no existe caducidad del expediente sancionador de autos ya que, éste se incoa en fecha 20- 12-13 (f. 57 EA) y la resolución sancionadora tuvo lugar en fecha 14-5-14, sin que podamos hablar de un exceso del cómputo de los seis meses legalmente establecidos ( art 42.2 de la Ley 30/92 ) a efectos de caducidad, puesto que si bien es verdad que la notificación de la resolución sancionadora lo fue en fecha 1-7-14 (publicación en el DOGC, pasados los citados 6 meses), no es menos cierto que hubo dos intentos infructuosos de notificación (f. 181 EA) en horas diferentes y en los tres días siguientes al primer intento de notificación, cumpliéndose así lo indicado en el art 59.2 'in fine' de la Ley 30/92 , en relación con el art 58.4 del mismo cuerpo legal (se produce el efecto de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo antes dicho).

Por lo demás, la tarjeta azul de acuse de recibo es un documento público de los del art 317 LEC , válido y eficaz no desvirtuado por prueba en contrario por la actora.

Asimismo indicar que ninguna indefensión material ni vulneración de derecho de defensa se le ha causado a la actora, la cual ha podido alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, tanto en vía administrativa como judicial.



SEGUNDO.- En virtud del principio de carga de la prueba del art 217 LEC , es dable estimar las pretensiones actoras. En efecto, no se discute por la demandante su condición de prestadora (operadora) de servicios de telecomunicaciones (que da soporte de red -presta los servicios de red de telecomunicaciones- a diferentes prestadores de servicios de comunicación audiovisual, TV o radio), pero sí impugna su condición de prestadora de servicios en las emisiones aquí litigiosas en el canal 66.2 de Tarragona, contrariamente a lo afirmado por la demandada que sustenta la posibilidad no incompatible de reunir las dos condiciones antes dichas en una misma persona jurídica (la aquí actora). Pues bien, de lo actuado se constata una insuficiencia de prueba incriminatoria de responsabilidad de la actora vía art 130 de la Ley 30/92 , antes al contrario, regiría el principio de presunción de inocencia del art 137 del mismo cuerpo legal ; y a tal conclusión se llega desde el momento en que si bien no es un hecho controvertido la emisión de contenidos inapropiados en franjas horarias de protección reforzada, no es menos cierto que, la demandada llega a la responsabilidad de la aquí actora al NO haber identificado el concreto nombre del canal que realizó las emisiones aquí judicadas, lo que atenta a todas luces el art 24.2 CE 78 y por ende, se vulnera un derecho fundamental y por tanto, procede la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas a tenor del art 62.1.a) de la Ley 30/92 . Efectivamente, de la lectura del f. 11 EA se desprende claramente la ausencia de logotipo o nombre del canal en la pantalla televisiva que identifique la autora de las emisiones de autos, no aportando por lo demás la demandada prueba firme (no basta una mera presunción) o algún informe policial que acredite la autoría de tales emisiones o el lugar de procedencia, máxime cuando la actora ha aportado prueba en contrario (que desvirtuaría la presunción de veracidad de los inspectores actuantes) tales como, de un lado, datos más que ilustrativos de un posible error identificativo, al decir (p.3 demanda y f. 81 EA pliego de descargos) que las emisiones de autos se prestan desde el centro emisor denominado La Mussara, sito en Tarragona y propiedad de otro operador de red, como es Axion (en régimen de coubicación e interconexión en las instalaciones físicas que este otro operador de red dispone en dicho enclave), y de otro lado, otros medios probatorios (doc 2 adjuntado a la demanda de archivo de expediente sancionador nº 1/09 TV), sin que el hecho que la actora no efectuara alegaciones a la apertura del período de información previa la haga merecedora de reproche administrativo a modo de autora de infracción administrativa.

Ante tal estimación de pretensión actora, huelga entrar a analizar más aspectos contradictorios de las resoluciones recurridas de autos.

Consiguientemente, se han de estimar totalmente las pretensiones actoras'.

Así las cosas, procede estimar la demanda y con ello declarar disconforme a Derecho y anular la actuación administrativa sancionadora impugnada, a tenor de los artículos 70.2 y 71.1.a) de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.



CUARTO.- A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la vigente Ley reguladora de esta Jurisdicción, modificado este último por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, las costas procesales se impondrán en primera o en única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o en la resolución del recurso o del incidente, salvo que el órgano judicial razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre obligado o imperativo para el fallo judicial, sin incurrir por tal razón en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium ( artículos 24.1 de la Constitución española y 33.1 y 67.1 de la Ley 29/1998, de esta jurisdicción), al concernir dicha declaración judicial a una cuestión de naturaleza jurídico procesal, de conformidad con el dictado del artículo 68.2 de la Ley jurisdiccional y de una reiterada jurisprudencia tanto constitucional como contenciosa administrativa (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007, de 12 de marzo, y 24/2010, de 27 de abril; y sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 12 de febrero de 1991). Se recoge así el principio del vencimiento mitigado, que deberá conducir aquí a la no imposición de costas a la Administración demandada habida cuenta de la singularidad de la cuestión debatida y del contenido de la controversia de autos en los términos expuestos donde se aprecian dudas razonables en Derecho.'

SEGUNDO: El CAC ha solicitado de este Tribunal la revocación de la Sentencia de instancia y, asimismo, la desestimación de la demanda deducida en su momento por la actora y hoy apelada.

A los anteriores efectos, la defensa letrada del CAC ha transformado en críticas a la Sentencia apelada los argumentos expuestos en su contestación a la demanda, amén de insistir en que existe prueba indiciaria suficiente en la que sustentar la responsabilidad de IYG; prueba que la Sentencia a quo no habría valorado debidamente.

En el anterior sentido, se nos dice que IYG prestaba servicios de red de comunicaciones electrónicas para el canal concernido, razón por la cual tenía que saber quién prestaba los servicios de comunicación audiovisual.

Por su parte, la defensa letrada de IYG ha solicitado la desestimación de la apelación tras coincidir con la argumentación que se contiene en la Sentencia apelada.



TERCERO: Que en relación a la conducta infractora sancionada no se pudo, en su día, determinar la autoría de IYG con una prueba directa, es un hecho notorio cuyo reconocimiento, por el CAC, va implícito en las consideraciones efectuadas a través del escrito de apelación.

Este Tribunal podría estar de acuerdo en que las circunstancias del caso, pasadas por el tamiz de la lógica y de la experiencia, acaso pudieran llevarnos a la convicción de que IYG habría constituido una pieza del entramado que viene permitiendo burlar la ley mediante la difusión de programas de esoterismo y de sexo, dentro de un horario prohibido por razones que tienen que ver con la protección de la infancia y la juventud. Sin embargo, los indicios acopiados no dan para excluir la eventualidad de que el papel de IYG debiera quedar circunscrito al de 'cooperador' o 'cooperador necesario'.

En la tesitura que acabamos de exponer, si en lugar de formular la acusación blandiendo el art. 132.c) de la Llei 22/2005 ( L'incompliment de qualsevol dels deures imposats d'acord amb aquesta llei amb relació a la protecció de la infància i la joventut, tant per part dels prestadors de serveis de comunicació audiovisual com dels distribuïdors de serveis de comunicació audiovisual, per a la distribució de programes de ràdio i televisió ), el CAC hubiese acusado a IGC, por ejemplo, de actuar como colaboradora necesaria de una actividad de comunicación audiovisual carente (en su caso) de título habilitante idóneo [art. 132.a) de la Llei 22/2005], probablemente el resultado de esta litis habría sido distinto.

Lo que no resulta posible es aplicar el art. 132.c) de la susodicha LLei a sabiendas de que en ese ilícito el legislador no incluyó al 'cooperador necesario', como sí lo hizo al configurar el supuesto previsto en la letra a) del mismo precepto legal.

Y tampoco es de recibo esperar que esa laguna sea suplida por los órganos de la jurisdicción contenciosa- administrativa, que en materia de potestad sancionadora administrativa sólo poseen facultades de fiscalización respecto del uso que se hace de la misma; pero sin participar en su ejercicio (por todas, STC 218/2005, de 12 de septiembre), ni gozar de la posibilidad de suplir de oficio las carencias probatorias de la Administración que acusa ( STC 243/2007, de 10 de diciembre). Con mayor razón cuando, como es el caso, entre el tipo aplicado y el alternativo no se da un grado suficiente de homogeneidad.



CUARTO: Ocurre, además, que en el supuesto de autos, la actividad probatoria del CAC no agotó todas las posibilidades que tenía a su alcance.

Disponía del nombre con el que se presentaba la persona que aparecía conduciendo las emisiones, y conocía los números de teléfono que aparecían en pantalla. Datos, no necesariamente conducentes a un resultado exitoso, pero que debieran haber suscitado, cuando menos, alguna indagación en orden a fortalecer la acusación.

Sobre este particular, el CAC respondió al requerimiento de esta Sala con una larga exposición sobre el universo de relaciones contractuales que pueden cernirse sobre un supuesto como el que estamos analizando, para señalar que entre el prestador de servicios de tarifación adicional y el medio que utiliza dichos servicios no tiene porqué existir de forma obligatoria una relación contractual o jurídica. Para añadir, de forma más precisa, que en el expediente no se establece ninguna relación entre los números de teléfono a los que ya nos hemos referido e IYG, habida cuenta que, con independencia de que exista o no esa relación (como es de ver, tampoco se descarta), es el prestador de servicios de comunicación audiovisual el que posibilita que los servicios de tarifación adicional se presten a través de un canal de televisión.

Probablemente el CAC no llegó a captar (pese a su claridad) la finalidad de nuestro requerimiento de información; porque, amén de no descartar la posibilidad de algún vínculo entre IYG y los titulares o responsables de los servicios de tarifación adicional, ha puesto en evidencia que no hizo la más mínima indagación a partir de los teléfonos y personajes que aparecían en las emisiones; y ello, con el fin de esclarecer, en la medida de lo posible, el papel desempeñado por la ahora apelada. Porque aun dando por ciertos los diferentes cometidos de cada uno de los sujetos intervinientes en el sistema o 'universo' que nos ha sido descrito por el CAC, nada indica, a priori, que a partir de los datos sobre los teléfonos publicitados o sobre las conductoras de los programas, no fuera posible hallar el hilo que condujera al esclarecimiento de la verdad.

Y, en ese sentido, preciso será acoger los alegatos de la apelada para, al cabo, confirmar en todos sus términos la Sentencia de instancia, en la medida en que nos hallamos frente a unas medidas sancionadoras que le habrían sido impuestas a IYG pese a venir precedidas de una actividad probatoria insuficiente. De una actividad probatoria insuficiente -decíamos- que habría propiciado la persistencia de dudas razonables sobre la condición (de IYG) como prestadora de servicios de 'comunicación audiovisual', más allá de su estatus como prestadora de servicios de 'red de comunicaciones electrónicas'. Con mayor razón, ante la imposibilidad de subsumir la figura del 'cooperador necesario' (u otra similar) en el tipo legal del art. 132.c) de la Llei 22/2005.



CUARTO: En la medida en que la apelación se habría visto propiciada por la complejidad de las normas de aplicación al caso, no se impondrán costas.

FALLO Por todo lo expuesto, esta Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña HA DECIDIDO: DESESTIMAR el presente recurso de apelación nº 142/2017, promovido por CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA con la oposición del INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L, y, en su consecuencia, CONFIRMAR en todos sus términos la Sentencia nº 58, de 6 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona en los autos del procedimiento ordinario nº 78/2015.

Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Esta es nuestra Sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos. Una vez firme, adjúntese certificación literal de la misma al rollo de apelación y, a los efectos pertinentes, líbrese testimonio al Juzgado de origen junto con las actuaciones recibidas.

PUBLICACIÓN.- El día de hoy y en audiencia pública, el Magistrado ponente ha leído y ha hecho pública la precedente Sentencia. Doy fe.