Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 886/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 610/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. , D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, D.
JOSÉ BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Doña
LOURDES PEREZ PADILLA Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NUMERO 886/2018
En el recurso de apelación número 610/2018.
Es parte apelante D. Eutimio , representado por la procuradora Doña María Montalt del Toro y
defendido por el letrado Don Genero Barberan Cánovas.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso el auto dictado el 23 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia en la Pieza de Medidas Cautelares 15/2018, dimante del
Procedimiento Abreviado 5/2018.
Ha sido magistrado ponente la Sra. LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto referido ut suprase interpuso recurso de apelaciónmediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO.-Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelaciónse han observado todas las prescripciones legales habiéndose señalado para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelaciónse interpone contra el Auto 63/2018 de 23 de febrerodictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Valencia en en la Pieza de Medidas Cautelares 15/2018cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Denegar la medida cautelar solicitada en este recurso... por la parte demandante. Imponer las costas del incidente cautelar a la parte demandante'.

Dicha resolución tiene como antecedente la resolución de fecha 23 de octubre de 2017 emitida por la Subdelegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, por la que se acuerda la extinción de la autorización de residencia de larga duración de D Eutimio

SEGUNDO.- Con arreglo al artículo 129 de nuestra Ley Jurisdiccional, interpuesto un recurso contencioso administrativo y como excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que resulta del articulo 39 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre y los artículos 94 y 138.3 de la hoy derogada Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, estableciendo el artículo 130 de la misma Ley que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Tal como recuerda el Auto del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de noviembre de 2004, la jurisprudencia ha delimitado la naturaleza y alcance de la medida cautelar suspensiva, y así: 'a) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC 22/84 , 66/84 , 238/92 , 148/93, y la de 13 de octubre de 1998, al resolver el recurso de amparo nº 486/97 ) ha reconocido el principio de autotutela administrativa, que no es incompatible con el artículo 24.1 de la CE , engarza con el principio de eficacia previsto en el artículo 103.1 de la CE y se satisface facilitando que la ejecución se someta a la decisión de un Tribunal y éste resuelva sobre la suspensión.

b) En reiterada doctrina de esta Sala, en torno al principio de eficacia de la actividad administrativa ( artículo 103.1 de la Constitución ), y al de la presunción de validez de los actos administrativos ( artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , precepto que no ha sido modificado por la Ley 4/1999 ni por el articulo 39 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre), la regla general es la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones y la posibilidad de suspensión se produce cuando se originen perjuicios de reparación imposible o difícil.

c) La aplicación del principio de efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la Constitución ) impone el control jurisdiccional sobre la actividad administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución ) y, en todo caso, han de coordinarse y armonizarse la evitación del daño a los intereses públicos que pueda derivarse de la suspensión de la ejecución y que al ejecutarse el acto se causen perjuicios de imposible o difícil reparación para el recurrente, lo que implica un juicio de ponderación, como ha señalado este Tribunal (en Autos de 15 de enero , 21 de febrero , 28 de febrero , 14 y 18 de marzo , 8 de abril , 18 de julio y 8 de noviembre de 1994 , 1 de abril , 22 de mayo , 19 de septiembre y 13 de diciembre de 1995 , 20 de julio y 7 de noviembre de 1996 y 16 de septiembre de 1997 )'.



TERCERO.- El ATS, Contencioso sección 3 del 11 de noviembre de 2010, numero de Recurso: 420/2010 dijo: ...'La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal'( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar.

Añadiendo el Auto de 16-7-2004 (rec. 46/2004), 'la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el derogado artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil' ATS 14-6-2012 (rec. 344/2012).

(...)Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

Todo ello, sin olvidar que corresponde la prueba de tales circunstancias a la parte demandante que deberá acreditar la posibilidad de que las consecuencias dañosas alegadas se produzcan, aportando, al menos, una justificación indiciaria de su producción, así como de su naturaleza y alcance, mediante la alegación de los hechos en que consistan [ AATS 5-7-2012 (rec. 2704/2011) y 29-11-2012 (rec 5487/2011)].

d)El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté enjuego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto'( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

En efecto, junto con el periculum in mora, la ponderación de los intereses es el segundo de los presupuestos legales para la adopción de las medidas cautelares que, no hay que olvidar es complementario al primero, así lo expresa la SSTS 9-7-2012 (rec. 1213/2010) :'El criterio de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, por su parte, es, en este sentido, complementario de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, como reiteradamente venimos señalando.

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris )supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

En particular, en materia de extranjería, es doctrina jurisprudencial cautelar la que afirma: -La dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].

No resulta conforme a Derecho la ejecución de la orden de expulsión o de la obligación de salida del territorio español de un extranjero, mientras la Administración no ha resuelto su solicitud de permiso de residencia o de trabajo, de exención o dispensa de visado para la tramitación de aquellos permisos o de regularización de su situación oportunamente presentadas antes del inicio del expediente de expulsión. Una de las finalidades de la suspensión en estos casos es la de permitir que el procedimiento encaminado a la legalización sea resuelto por la Administración sin que su tramitación o la eficacia de la resolución recaída pueda verse obstaculizada por la orden de expulsión [ SSTS 7-2-2008 y 3-4-2002].

-Ahora bien, el arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, económicos o profesionales puede representar una circunstancia susceptible de ocasionar a los interesados, daños de difícil reparación que, en parte, afectarían a su situación personal. Y en consecuencia con lo expuesto anteriormente, la decisión judicial exige realizar aquella ponderación entre, por una parte, el interés público en la inmediata ejecución y la perturbación que para dicho interés pueda seguirse de la transitoria suspensión y, por otra, el interés del recurrente que puede quedar afectado por la inmediata ejecución del acto si de ella pudieran seguirse daños de difícil o imposible reparación derivado de dicho arraigo.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, se interesa la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo cuyo contenido es la extinción (que no denegación) de la residencia de larga duración del recurrente, por lo que el contenido de la medida cautelar es negativo en el sentido de ir dirigido a enervar cautelarmente los efectos derivados de la ejecutividad del acto administrativo extintivo en el patrimonio jurídico prexistente del recurrente, manteniendo, por ello, la situación prexistente a la adopción del acto.

Sentado lo anterior, como se dijo, la adopción de la citada medida cautelar solicitada exige realizar el citado juicio de ponderación de los intereses concurrentes.

Frente al interés público representado por la ejecución del acto dictado con fundamentado en la residencia fuera de la unión europea durante mas de 12 meses consecutivos del recurrente, éste esgrime su fuerte arraigo laboral, económico y social en España al tener residencia desde hace años, contar con contrato de trabajo y representar éste su único medio de vida para si y su familia siendo padre de dos menores.

A tal efecto, es cierto que el recurrente aporta un contrato de trabajo de fecha 14 de septiembre de 2017 con duración desde el 14 de septiembre hasta fin de obra o servicio de recolección de calabaza y tareas anexas, sin embargo, la Sala no estima indiciariamente acreditado el perjuicio derivado de la pérdida del indicado empleo como consecuencia de la ejecución inmediata del acto administrativo y ello, teniendo presente la facilidad probatoria que conforme dispone el articulo 217.7 de la LEC hubiera representado la aportación a las actuaciones de su vida laboral, cuando lo cierto es que solo consta la primera hoja de la misma, de la que se solo se puede inferir que el recurrente ha trabajo en España 5 años, 11 meses y 29 días, pero no que lo estuviera haciendo el 23 de octubre de 2017 y que se vea por ello, privado de continuar haciéndolo como consecuencia de la no suspensión interesada. Por otra parte, de la documental aportada no consta ningún arraigo familiar en España, ni tampoco que la unidad familiar formada por su esposa e hijos en Marruecos dependan económicamente del mismo. Y tampoco consta acreditado indiciariamente arraigo social alguno. Por tanto, no constan acreditado suficientes indicios para estimar acreditados los perjuicios familiares, laborales o sociales invocados, debiendo destacar que la invocación de la doctrina sobre el fumus bonis iure no poder servir de fundamento para la adopción de la medida cautelar en los casos en que se predique la nulidad del acto impugnado en virtud de causas que han de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, pues con ello se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito... ( STS 18 de mayo de 2004 recurso 5793/01).



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo139.2 de la LJCA , desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuestos frente al auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Valencia de 23 de febrero de 2018, debiendo estarse a lo establecido en dicho auto sobre denegación de la adopción de la medidacautelarinteresada, todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en la cuantía máxima, por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 500 euros, debiendo estarse en cuanto a las de la primera instancia a lo acordado en el auto apelado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.