Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 89/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 832/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2018/0022268

Recurso 832/2018

SENTENCIA NUMERO 89

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 832/2018, interpuesto por la mercantil Red Yellow Red Importaciones S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Bueno Ramírez, contra la resolución de 1 de agosto de 2018 dictada por la Oficina Española de Patentes y Marcas, estimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 10 de enero de 2018, que resolvió denegar la inscripción de la marca nacional denominativa núm. 3671453 'BAMPIRO + LOGOTIPO' en las clases 3, 16 y 28. Ha sido parte demandada la Oficina Española de Patentes y Marcas, representada por la Abogacía del Estado; y, la mercantil RCN Televisión, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ángel Rojas Santos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la mercantil Red Yellow Red Importaciones S.L. se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 3 de octubre de 2.018 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y se dicte Sentencia por la que, estimando el recurso, se declare nula y sin ningún valor ni efecto la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 1 de Agosto del 2018 por la que se denegó el expediente de Marca Nº 3.671.453 (4) 'BAMPIRO + LOGOTIPO' en las clases 3, 16 y 28 del Nomenclátor Internacional dictando en su lugar otra resolución por la que se conceda definitivamente la citada marca en las tres clases indicadas o subsidiariamente en la clase 3; condenando a la Administración y a cualquier otro interesado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y por todas las circunstancias legales a ellas inherentes.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado y la de la mercantil RCN Televisión, S.A.contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron aplicables, terminaron pidiendo la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiendo recibimiento del pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, con fecha 13 de febrero de 2020 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

CUARTO.-Por Acuerdo de 28 de enero de 2020 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la resolución de 1 de agosto de 2018 dictada por la Oficina Española de Patentes y Marcas, estimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 10 de enero de 2018, que resolvió denegar la inscripción de la marca nacional denominativa núm. 3671453 'BAMPIRO + LOGOTIPO'
Para ver la imagenpulse aquí.

en las clases 3, para ' Perfumes, colonias, cosméticos; Preparaciones cosméticas para adelgazamiento; Colorantes de tocador; Jabones; Dentífricos; Productos depilatorios; Aceites para uso cosmético; Productos de maquillaje y para desmaquillar, desodorantes'; clase16, para 'Impresos publicitarios, pegatinas, adhesivos, posters, catálogos, sobres, bolsas para embalaje, etiquetas'; y, clase 28, para 'Muñecos de cualquier materia, juegos, juguetes'.

La citada denegación se produjo por incompatibilidad con la marca Comunitaria nº 012515698 'CHICA VAMPIRO + LOGOTIPO'
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titularidad de la codemandada para las clases:

9:'CD-ROM; grabaciones de sonido; ordenadores; sistemas informáticos interactivos; equipos y aparatos de telecomunicación para la conversión de películas y vídeos en programación comprimida digitalmente e interactiva; programas de ordenador; dispositivos de control remoto de televisión, convertidores de televisión y equipos relacionados para programación de televisión interactiva y comprimida digitalmente, y en relación con la difusión de programas de televisión por fibra óptica, cable y vía satélite; Equipos audiovisuales y de información tecnológica; Grabaciones; Dispositivos de almacenamiento de datos; Dispositivos fotográficos y audiovisuales; Equipos de comunicaciones; Películas de cine; Cintas de vídeo; Discos compactos; Videodiscos; Grabaciones musicales; Grabaciones audiovisuales; Grabaciones de vídeo; Grabaciones de sonido; Cintas magnéticas; Discos; Pantallas, receptores de televisión y aparatos de cine y vídeo; Soportes de registro magnéticos; Hardware para ordenadores; Software; Convertidores de señales; Aparatos para la transmisión de imágenes; Aparatos para la transmisión de comunicaciones; Procesadores de señales digitales; Transmisores digitales; Convertidores de televisión por cable'.

Clase 16:'Carteles; tarjetas postales; agendas de escritorio; juegos de escritorio; secantes; agendas y diarios; plumas y bolígrafos; lápices; plumieres; reglas de dibujo; ex libris; cubiertas de libros; cuadernos; libros para colorear; cuadernos de notas; clichés de multicopista; carpetas (papelería); carpetas clasificadoras; sellos de caucho; bolsas de papel; papel de envolver; cromos;pegatinas; calcomanías; grabados artísticos; impresiones litográficas; copias fotográficas; libros; decoraciones de papel para fiestas; bolsas de papel para fiestas; Blocs de notas; Organizadores personales (agendas); Organizadores de escritorios; Organizadores de mesa; Estuches para lápices; Sujetadores de páginas; Borradores de pizarra; Borradores de tiza]; Sacapuntas; Libros; Libros infantiles; Libros de cuentos; Libros para colorear; Libros de actividades; Libros para dibujar; Servilletas de papel; Manteles de papel; Calendarios; Papel para grabados; Juegos de pinturas para artistas; Gráficos impresos; Cómics (tiras de dibujos/viñetas); Revistas (publicaciones); Adornos para lápices; Papelería para fiestas; Decoraciones de papel para fiestas; Bolsas de papel para fiestas; Publicaciones impresas; Publicaciones periódicas'.

Clase 24:'pañuelos de materias textiles; Textiles; Cortinas; Persianas enrollables; Persianas de tela; Ropa blanca; Ropa de mesa de materias textiles; Ropa de cama; Colchas; Manteles; Telas tejidas de imitación de cuero; Etiquetas; Insignias hechas de tela; Toallas de baño; Productos textiles, y sustitutos para productos textiles'.

Clase 25:'Camisetas; pijamas; chándales; sudaderas; pantalones para correr; indumentaria para la lluvia; ropa interior; camisas; suéteres; camisetas de tirantes; pantalones; vestidos; chalecos; faldas; ropa para dormir; batas; ropa de playa; pareos; corbatas; fulares; calcetines; calzado; sombrerería; Artículos de sombrerería; Sombreros; Gorros; Gorras; Cintas para la cabeza; Prendas de vestir; Abrigos; Albornoces; Batas para hombre; Bermudas; Biquinis; Blusones; Boas; Boxers [calzoncillos]; Bragas; Bufandas de cuellos; Calcetines; Camisas; Camisetas de deporte; Camisetas impresas; Chándales; Chaquetas; Chubasqueros; Chaquetones; Chaquetas de esquí; Cinturones [prendas de vestir]; Fulares; Faldas; Disfraces [trajes]; Jerseys [prendas de vestir]; Guantes [prendas de vestir]; Pantalones; Leggings [pantalones]; Sudaderas; Ropa interior; Ropa para hacer deporte; Trajes de baño; Bañadores'.

Clase 28:'Decoraciones para árboles de Navidad; juegos; juegos electrónicos; juguetes de acción; Naipes; Juegos; Juguetes; Artículos de gimnasia; Equipamientos y artículos deportivos; Muñecas; Ropa de muñecas; Accesorios de vestuario para muñecas; Juegos de mesa; Juegos de rol; Juegos electrónicos; Juegos electrónicos de mano; Equipos de juegos electrónicos portátiles; puzles; rompecabezas; juguetes de escultura blandos; juguetes de peluche; juguetes acuáticos; Videojuegos portátiles; Juguetes de construcción de piezas múltiples'.

Clase 38:'servicios de telecomunicación; Servicios de comunicación informatizados; Servicios de comunicación audiovisual; Servicios de comunicación digital; Servicios de comunicación televisual; Servicios de comunicaciones online; Servicios de comunicación por radio; Servicios de comunicación por cable; Televisión por cable; Emisiones de televisión; Difusión (por televisión); Difusión de programas televisivos y radiofónicos; Transmisión de programas de televisión; Emisiones radiofónicas; Facilitación de acceso a televisión a través de aparatos de descodificación; Servicios de telecomunicaciones de fibra óptica; Transmisión por cable; Difusión vía satélite; Emisiones vía satélite; Servicios de radiodifusión y comunicaciones interactivas; Servicios de comunicaciones interactivas por ordenador; Difusión de programas de televisión contratados por suscripción'.

Clase 41:'servicios para la producción de películas de cine y programas de televisión; alquiler de equipos de televisión de compresión digital e interactivos; servicios relacionados con la programación de televisión digital comprimida; Educación; Enseñanza; Servicios de esparcimiento; Televisión y programas de radio [programación]; Producciones de radio, cine y televisión; Servicios de esparcimiento 5

en radio y televisión; Producción de programas de radio y televisión; Producción de películas; Producción de programas de televisión en directo; Publicación electrónica; Publicaciones musicales; Publicaciones educativas; Publicación de libros; Edición de publicaciones; Servicios de publicaciones; Publicación de material educativo; Esparcimiento interactivo; Entretenimientos interactivos'.

SEGUNDO.-La recurrente impugna las citadas resoluciones en base a los motivos que de manera sucinta se pasan a exponer:

a.- La oposición presentada por la codemandada se debió tener por no interpuesta o en su defecto por desistida al carecer el representante de poder de representación de la entidad oponente.

Señala que al no haberse aportado con el escrito de oposición o posteriormente al expediente administrativo el poder o autorización del representante autorizado para actuar en nombre del representado oponente, y no haberse subsanado este defecto formal en el plazo reglamentariamente previsto en el artículo 57.3 del Reglamento de Marcas el escrito de oposición no debería haber sido admitido por la Oficina Española de Patentes y Marcas o se debería haber tenido por desistido y al no señalar de Oficio la Oficina Española de Patentes y Marcas que la solicitud de la marca estaba incursa en las prohibiciones del artículo 5 y 9.1 letra d) de la Ley de Marcas en virtud a lo dispuesto en el artículo 20 apartado 2 de la Ley de Marcas el expediente de marca nº 3671453 debería haber sido concedido directamente.

b.- Infracción del artículo 6 de la Ley de Marcas dada la existencia de diferencias gráficas y de diseño suficientes en las marcas enfrentadas, asó como entre los productos de la clase 3 reivindicados y existir precedentes administrativos de inscripción en la clase 3, 16 y 28 del Nomenclátor internacional de numerosas marcas con el término 'Vampiro' o su versión inglesa 'vampire' lo que acredita su carácter genérico o al menos su uso común.

TERCERO.-De las diversas cuestiones suscitadas en la presente litis debemos comenzar con el vicio o defecto formal denunciado por Red Yellow Red Importaciones, S.L. en su escrito de demanda, consistente en la circunstancia de haber sido aportado por la oponente el preceptivo poder de representación una vez había transcurrido un mes desde el vencimiento del plazo legal de oposición, careciendo la presentante de dicho escrito de poder de la persona por la que supuestamente actuaba en la fecha de presentación del escrito en cuestión, por lo que la oposición tuvo que tenerse por no presentada o, en su caso, por presentada fuera de plazo.

Ha quedado incontrovertido y resulta, en todo caso, del expediente administrativo cuya copia compulsada obra unida al presente procedimiento que, como afirma la entidad actora en los hechos de su escrito rector, la solicitud de marca fue publicada el 19 de junio de 2017 y que, venciendo el plazo de oposición el siguiente día 19 de julio de ese año por mor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 17/2001, de Marcas, fue presentado el 1 de septiembre escrito de oposición por la Agente de la Propiedad Industrial Dª Marina que aseveraba actuar en representación de RCN Televisión S.A. pero sin aportar poder justificativo de la representación que aseguraba ostentar, aunque se hizo constar en el escrito el nº del poder.

De ello, sin embargo, no cabe derivar que la Oficina Española de Patentes y Marcas tuviera que tener por no formulada oposición o por formalizada la oposición extemporáneamente, como pretende la mercantil actora, pues nos encontramos, sin género de dudas, ante un defecto en la cumplimentación del trámite que de no haber sido subsanado ' motu propio'por la interesada tuvo que haber provocado la concesión de la posibilidad de subsanar conforme a lo dispuesto, con carácter general, en el artículo 19.2 del Real Decreto 687/2002, de 12 de julio, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 17/2001 de Marcas y, con específica referencia al defecto consistente en la falta o insuficiente acreditación de la representación, en el artículo 32.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -aquí aplicable por razones temporales y en virtud de la supletoriedad declarada en la Disposición adicional duodécima de la Ley de Marcas-, subsanación que debe entenderse por válidamente efectuada aun cuando el acto de otorgamiento del poder sea posterior, máxime teniendo en cuenta:

1.- Primero, que la acreditación de la representación puede tener lugar, por previsión legal expresa ( artículo 32.3 de la Ley 30/1992 aplicable, como hemos dicho, con carácter supletorio) no ya solo por cualquier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna sino también mediante declaración en comparecencia personal del interesado, por lo que claramente debe ser admisible la subsanación del defecto consistente en la falta de apoderamiento o, en su caso, insuficiencia del conferido tanto mediante su otorgamiento por los medios tradicionalmente admitidos en nuestro ordenamiento como mediante comparecencia personal y esta segunda opción o vía de subsanación supone, necesariamente, que el poder puede otorgarse -o, en su caso, ampliarse- con posterioridad a la cumplimentación del trámite de que se trate y fecha del vencimiento del plazo (en nuestro caso formalización de la oposición a la solicitud de registro de una marca).

2.- Que, en segundo lugar, el artículo 57.3 del Reglamento autoriza de modo expreso, para lo supuestos en los que no se haya presentado en plazo el poder acreditativo de la representación, que los actos realizados por el representante no acreditado puedan ser confirmados por el representado, con la única excepción de la presentación de la solicitud de registro. Si cabe confirmación posterior a la fecha de vencimiento del plazo de oposición ninguna objeción debe merecer que ello lo sea por la vía indirecta de otorgar y aportar con posterioridad a esa fecha un poder de representación.

3.- Y que, por último, la consecuencia que el citado precepto reglamentario anuda a la falta de acreditación de la representación es, en exclusiva, la continuación de las actuaciones con el poderdante por lo que, en cualquier caso, el efecto tampoco podría ser el de inadmisión de la oposición que postula la recurrente.

Pero es que, además de lo expuesto y como para similar supuesto fáctico concluye la STS 27 febrero 2004 (casación 99/1999) -que, si bien referida a los defectos consistentes en la presentación extemporánea de la oposición y en la inexistencia de la autorización a que hace mención el artículo 13.3.3º de la Ley de Marcas, contiene argumentos que resultan extrapolables al supuesto de hecho aquí concurrente- tal clase de defectos no pueden prosperar como vicios invalidaste del acto administrativo cuando, como aquí también aconteció, el solicitante de la marca presenta un escrito contestando a la oposición sin denunciar tales efectos ni ponerlos en conocimiento de la Administración, lo que supone admitir tácitamente la subsanación de los mismos hechos, a lo que se añade la consideración de no constar ni alegar la demandante que perjuicio o indefensión pudo generarle el defecto denunciado.

CUARTO.-En relación con la cuestión de fondo, como bien saben las partes esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en la reciente Sentencia de 29 de enero de 2019, dictada en el recurso 849/2017, en la que se analizaba la impugnación de la resolución de la Directora General de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 16 de junio de 2017, estimatoria del recurso de alzada entablado por RCN Televisión, S.A. contra la dictada de 7 de diciembre de 2016, de concesión de la marca núm. 3.604.102, 'Bampiro' (mixta) y por cuya virtud el registro fue denegado por su incompatibilidad con la marca previa de la Unión Europea núm. 12.515.698 ('Chica Vampiro'), inscrita a favor de la recurrente en alzada en las clases 16, 24, 25 y 28 del Nomenclátor Internacional.

En aplicación de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica debemos aplicar idénticos criterios interpretativos que llevaran a la estimación del presente recurso. Allí dijimos, y mantenemos, lo siguiente:

'Tercero.- El análisis de la cuestión de fondo controvertida aconseja partir del concepto legal de marca que ofrece la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, en su artículo 4, a cuyo tenor 'Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para: a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular'.

Las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007 ) y 9 febrero 2016 (casación 3292/2014 ) remiten para comprender el significado del presupuesto de la distintividad de las marcas a que alude el artículo 4.a) transcrito a la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia de 4 de octubre de 2006 (RC 7075/2003 ) en la que se afirma que '(...) la distintividad de la marca es su función esencial que va a permitir su segura identificación y reconocimiento por la generalidad de los consumidores. Por esta razón, no basta que la marca identifique al producto, sino que es preciso además que proporcione una suficiente capacidad de diferenciación entre los productos marcados y todos los demás. La distintividad de la marca se constituye así en un dato que afirma que el objeto designado por ella pertenece a la clase de objetos que llevan esa marca, operando en la mente del receptor del signo como una señal, que sin necesidad de una gran reflexión le permite discernir sobre la naturaleza y el origen del producto, es decir, que todos los productos marcados con ese signo tienen una procedencia común y son homogéneos. Esta operación que se produce por efecto reflejo en la mente del sujeto receptor le va a permitir recordar con facilidad la imagen que el signo representa. De aquí, que deban rechazarse aquellos que o bien por su simplicidad no dicen nada o bien son tan complejos que su aprehensión no es posible'.

Partiendo de la esencialidad de la nota o función distintiva expuesta el artículo 6.1 de la Ley de Marcas , con el fin de asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios y, fundamentalmente, de garantizar la protección de los derechos de los consumidores -que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad-, viene a excluir la posibilidad de registrar como marcas los signos que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos o cuando, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público - riesgo que incluye el de asociación con la marca anterior-, a cuyo efecto habrán de tomarse en consideración no solo las marcas registradas (tanto españolas con las de la Unión Europea y las que hayan sido objeto de un registro internacional que surta efectos en España) sino también las solicitudes de marca (a condición de que sean finalmente registradas) y las no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean 'notoriamente conocidas' en España, en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París .

En la exégesis del precepto legal citado puntualiza la jurisprudencia que basta que no se dé una de las circunstancias que en él se contemplan para que desaparezca la prohibición y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada, lo que supone: que, en primer lugar, aunque se produzca la similitud de los signos no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes; y que, en segundo término, aunque los productos, servicios y actividades sean iguales tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos, pues el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca) por lo que, como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos [por todas STS 6 julio 2016 (casación 3712/2015 ) y las que en ella se citan].

Es de tener en cuenta, además, que, como destaca la STS 26 septiembre 2016 (casación 2751/2015 ), el examen de la doble similitud/identidad entre marcas, por un lado, y productos o servicios, por otro, exigido por el artículo 6.1.a) de la Ley de Marcas no puede prescindir de su dependencia recíproca, de modo que un bajo grado de similitud entre los productos o servicios cubiertos puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa.

Cuarto.- Dos son, por tanto, las cuestiones a examinar: la existencia de semejanzas, similitudes o identidades entre los signos, en primer término y, en segundo lugar, la semejanza o identidad en los campos aplicativos de las marcas en liza.

Desde la primera de las perspectivas enunciadas es de tener en cuenta que, como destaca la STS 9 febrero 2016 (casación 3292/2014 ), con cita de diversos precedentes, a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas los órganos jurisdiccionales, en ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, teniendo en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado, necesidad de efectuar una comparación global entre las marcas, teniendo en cuenta la totalidad de sus elementos, en la que también inciden las SSTS 18 diciembre 2009 (casación 5674/2007 ), 27 enero 2010 (casación 4306/2008 ) y 6 noviembre 2015 (casación 965/2013 ), lo que impone, en suma, en el análisis exigible comparativo, una visión de conjunto, sintética, desde los elementos.

Siendo una de las marcas o signos en comparación, además -o ambos- marcas mixtas, resulta igualmente un factor fundamental en la comparación la presencia de elementos gráficos pues, como recuerda la STS 15 abril 1996 (apelación 8442/1992 ) el elemento denominativo de una marca mixta no puede separarse del gráfico cuando el distintivo gráfico incluye como parte integrante y visible del mismo la respectiva denominación, constituyendo la marca mixta '(...) un conjunto que se proyecta a la distinción de un producto en el mercado respecto de los similares', por más que deba darse prevalencia al elemento denominativo [por todas SSTS 7 junio 2005 (casación 4181/2002 ) y 2 noviembre 2006 (casación 2264/2004 )].

Quinto.- Pues bien, siendo idénticos en este caso los campos aplicativos entre la marca que pretende registrarse y la prioritaria tratándose de productos o servicios de las clases 16 (impresos publicitarios, pegatinas, adhesivos, postres, catálogos, sobres, bolsas para embalaje, etiquetas) y 28 (muñecos de cualquier materia, juegos y juguetes) la identidad en cuestión no existe tratándose de la clase 3 (productos relacionados con perfumería y cosmética) no dándose, en cualquier caso, un grado de similitud o semejanza entre los signos que comporte riesgo de confusión en los consumidores.

En efecto, si desde el punto de vista conceptual ambos signos evocan ideas semejantes desde el punto de vista fonético y denominativo existen importantes diferencias entre el signo prioritario y el que pretende registrarse, pues este último está conformado por una sola palabra ('BAMPIRO'), sin referencia directa al género (aunque podría serlo indirecta, por la grafía que acompaña al vocablo, como luego veremos) en tanto que el oponente añade a dicha palabra el sujeto ('CHICA VAMPIRO'), haciendo directa referencia al género femenino y otorgando a la denominación una notoria diferencia en comparación con la de la marca opuesta.

Por otra parte la reproducción gráfica de una y otra palabra es también distinta. Tratándose de la marca oponente se representa con la totalidad de sus letras y sustituyendo la puntuación de la letra 'i' por un corazón (lo que resalta la referencia al género femenino anteriormente aludida). En el caso de la marca que pretende registrarse, en cambio, se sustituye la letra 'V' por una 'B' para conformar la denominación y la letra 'M' se representa con unos ojos y sus cejas y unos colmillos, dibujándose, a modo de subrayado de dicha letra, una pajarita.

Son netamente diferentes, por último, las grafías que acompañan a las distintas denominaciones. En la marca cuya solicitud de registro fue denegada la grafía (representación de un muñeco con unos colmillos y alas de vampiro) ocupa un lugar destacado, tanto por su ubicación en el conjunto gráfico-denominativo como por el tamaño de aquella. En la marca prioritaria la grafía es de menor tamaño y se conforma por la representación de un murciélago.

En suma, los respectivos conjuntos son denominativa, fonética, gráfica y visualmente distintos. Por ello y pese a la parcial coincidencia de campos aplicativos, dadas las diferencias concurrentes a que hemos hecho mención, no estimamos que la coexistencia de ambas marcas en el mercado pueda inducir a error o confusión entre el público consumidor respecto de los productos que, respectivamente, distinguen'.

QUINTO.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la estimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de las costas procesales a las demandadas, de manera solidaria, por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que viene a consagrar el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y al no estimar esta Sala que concurran serias dudas de hecho o de Derecho que puedan operar como supuesto de excepción, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo precepto legal, señala 1.500 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Red Yellow Red Importaciones S.L. contra la resolución de 1 de agosto de 2018 dictada por la Oficina Española de Patentes y Marcas, estimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 10 de enero de 2018, que resolvió denegar la inscripción de la marca nacional denominativa núm. 3671453 'BAMPIRO + LOGOTIPO' en las clases 3, 16 y 28 que anulamos declarando el derecho de la recurrente a la inscripción de dicha marca en las clases solicitadas.

Expresa imposición a las demandadas de las costas causadas, con el límite máximo establecido en el último Fundamento Jurídico de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-93-0832-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-93-0832-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano