Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 890/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 730/2017 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00890/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 730/17
RECURRENTE: Dª Africa
PROCURADOR: Dª FLORENTINA GONZALEZ RUBIN
RECURRIDO: T.E.A.R.A.
REPRESENTANTE: SR. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 730/17, interpuesto por Dª Africa , representada por la Procuradora
Dª Florentina González Rubín, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Carmen Paneque Cuevas, contra
el T.E.A.R.A., representado por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José
Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Por Auto de 26 de febrero de 2018, se denegó el recibimiento del procedimiento a prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 8 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada el 9 de junio de 2017, por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias (Expte. NUM000 ) que desestimó las reclamaciones formuladas el 15 de enero de 2016 y 3 de noviembre de 2016, contra sendas liquidaciones provisionales por el IRPF 2010 y 2011 (núm. NUM000 y núm. NUM001 ).

La demanda se fundamenta en los siguientes motivos: a) Prescripción del derecho a regularizar las deducciones practicadas en los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009; se aduce que la terminación de las obras tuvo lugar, según certificado del Colegio Oficial de Arquitectos, el 20 de octubre de 2009, por lo que la obligación exigible por la Administración culminaría el 20 de octubre de 2010. De ahí que habiéndose notificado la liquidación provisional el 21 de agosto de 2015 y 9 de mayo de 2016, relativa a la liquidación provisional por IRPF de 2010 y 2011, habrían transcurrido más de cuatro años con la consiguiente prescripción, a tenor del art.

66 de la LGT; b) En cuanto al fondo, se adujo que cumplió con la obligación de residencia en el inmueble que estaría acreditado y por tanto, procedería la deducción de los gastos de adaptación; se invocó jurisprudencia sobre el concepto de residencia habitual y extensión de la prueba; se esgrimió el empadronamiento en mayo de 2010, los consumos energéticos desde Febrero de 2010 y el abono de los derechos de paso en notaría; además, se rechazó el exceso de financiación por deducción por inversión en vivienda habitual; se explicó la domiciliación de los suministros en domicilio distinto del receptor de los mismos en el domicilio de la madre del recurrente, y que por dejadez allí siguieron; se tildó de meras presunciones o sospechas el derivar el consumo energético como revelador de ocupación no habitual; se atribuyó valor nulo a los informes del 2012 del Instituto para la Diversidad y el Ahorro de Energía, pues no toman en cuenta variables sobre electrodomésticos, su uso, o según estaciones; además la calefacción es de gas-oil y utiliza placas solares, así como chimenea; los consumos de agua no se corresponden con consumos bajos ni estacionales, dado que las ocupaciones habituales del recurrente y su pareja les sitúan fuera del hogar. Además se expuso que trabajando para la Xunta de Galicia, los consumos de combustible y certificados de ITV muestran kilometrajes elevados, realizando como mínimo cinco pernoctaciones semanales en la vivienda. Se expuso otra documentación reveladora a su juicio de tal residencia (tarjetas sanitarias, recibos, facturas, etc). Se rechazó la validez de la visita del agente censal que no encontró a nadie en el momento de hacerla y vio las persianas bajadas, y que el testimonio de los vecinos sin identificar no tiene valor, unido a que es vivienda unifamiliar en calle sin salida y el contacto vecinal es prácticamente inexistente; además, tal visita sería en horario laboral y al trabajar el recurrente y su pareja era lógico que no estuviesen. Finalmente sobre la cobertura médica, se señaló que la afiliación a Muface se realizó en 1998 y constaba como domicilio la Avda. Castandiello, en La Felguera y posteriormente, el 3 de mayo de 2010, se incluyó como centro de Salud Tapia de Casariego y no el de La Caridad, por la afinidad a los médicos que allí trabajan debido a los problemas de alergia de la recurrente.

Por la Abogacía del Estado se formuló contestación a la demanda y se adujo: a) Inexistencia de prescripción, ya que el cómputo del plazo arranca del día siguiente al de finalización del período voluntario de declaración (30 de junio de 2011 y 30 de junio de 2012), que se interrumpió con la notificación del inicio de la comprobación mediante requerimiento (1/4/2015) y con la propuesta de liquidación provisional (9/5/2016); b) En cuanto al fondo, se remitió a lo obrante en el expediente y las actuaciones, que desmiente el carácter de vivienda habitual de la adquirida.



SEGUNDO.- Sobre la prescripción La Administración practica liquidaciones paralelas a la recurrente por incumplimiento del requisito para beneficiarse de las deducciones, consistente en residir de forma continuada en el inmueble en el plazo de 12 meses tras la terminación de las obras, según el art. 68.1 de la Ley 5/2006, del IRPF.

Las liquidaciones tributarias se refieren a los ejercicios de 2010 y 2011.

Pues bien, la demanda expone que ha prescrito el derecho a regularizar las deducciones practicadas en los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009; se aduce que la terminación de las obras tuvo lugar, según certificado del Colegio Oficial de Arquitectos, el 20 de octubre de 2009, por lo que la obligación exigible por la Administración culminaría el 20 de octubre de 2010. De ahí que, habiéndose notificado la liquidación provisional el 21 de agosto de 2015 y 9 de mayo de 2016, relativa a la liquidación provisional por IRPF de 2010 y 2011, habrían transcurrido más de cuatro años, con la consiguiente prescripción, a tenor del art. 66 de la LGT.

Este planteamiento no es aceptable.

De entrada precisaremos que lo relevante son las liquidaciones por IRPF afectadas, la de 2010 notificada el 23 de septiembre de 2015 y la de 2011 notificada el 4 de octubre de 2016, que regularizan la deducción por adquisición de vivienda habitual, o sea que es irrelevante la fecha de terminación de las obras (que a efectos de regularización urbanística o de otra índole podría ser relevante) ya que lo decisivo es el plazo disponible para la administración tributaria a la hora de detectar la irregularidad, que arranca desde el momento en que el contribuyente se beneficia de la deducción que resulta cuestionada, y tomando en cuenta el plazo disponible para ofrecer una liquidación correcta. De ahí que, finalizado el período voluntario de declaración (30 de junio de 2011 y 30 de junio de 2012), arrancaba el plazo de prescripción de cuatro años disponible para la Administración, la cual lo interrumpió con la notificación del inicio de la comprobación mediante requerimiento en el caso de la liquidación IRPF 2010 (1/4/2015) y con la propuesta de liquidación provisional en el caso de la liquidación IRPF 2011 (9/5/2016).

Por tanto, ha de rechazarse la prescripción de la acción liquidadora.



TERCERO.- Sobre la consideración de residencia habitual a los efectos de deducción 3.1 El art. 68 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre de IRPF, prevé deducciones de la cuota líquida por inversión en vivienda habitual, siendo así que es el art. 54 del Reglamento del Impuesto, aprobado por Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, el que da un concepto legal de vivienda habitual a los efectos de este impuesto, exigiendo que la misma sea habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el contribuyente en un plazo mínimo de doce meses a contar desde la adquisición o terminación de las obras.

Por residencia habitual ha de entenderse la vivienda en que la persona mantiene una estancia prolongada, continua y estable y la alza en centro de intereses vitales, familiares, relaciones personales, sociales y económicas, situación que es compatible con ausencias ocasionales, vacaciones o incluso impuestas por razones laborales, pero siempre que éstas cuenten con explicación razonada y se mantenga el eje de la vida en aquélla.

3.2 En relación con la carga de la prueba, la STS de 22 de enero de 2000 (rec. 542/1995) señaló que 'En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene, por otra parte, una referencia específica en el artículo 114 de la Ley General Tributaria , que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas civilísticas'. Compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. Por su parte, el Supremo ha afirmado que 'en los casos que la Administración Tributaria, a través de la correspondiente comprobación pruebe que la operación se ha instrumentalizado persiguiendo principalmente dicho objetivo de evasión fiscal y proceda a regularizar la situación aplicando las reglas generales de la Ley, compete a la parte, en aplicación de la carga de la prueba contenida en el artículo 105 de la LGT desvirtuar los hechos constatados. En resumen, y como sea que la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello le legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 105 de la Ley General Tributaria se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven. Esto es, debe, ante todo, tenerse en cuenta que con arreglo al artículo 105 de la Ley General Tributaria : 'tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo' ( STS 21 de marzo de 2017, rec. 351/2016). De esta forma, la valoración de la fuerza probatoria de un documento privado debe llevarse al amparo de lo que dispone el artículo 1227 CC para que pueda estimarse plenamente ajustada a derecho en el procedimiento tributario; y, desde luego, la inactividad de la parte recurrente en cuanto a acreditar los hechos que son cuestionados en el procedimiento, sólo a ella puede perjudicar con arreglo a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1984, de 20 de enero.

3.3 La deducción por adquisición de vivienda habitual, como todo beneficio fiscal, comporta depositar la carga de la prueba en el contribuyente ( art. 105 LGT). Además, bajo el principio de facilidad probatoria, que inspira tanto la vía administrativa como la jurisdiccional (217.7 LEC), le corresponde acreditar que efectivamente tenía residencia habitual en el inmueble que se construyó en Antromero (Gozón).

Así pues, constatamos de un lado, una activa labor probatoria por parte de la Administración. Del conjunto probatorio de cargo resaltamos como pruebas altamente significativas las siguientes: a) El dato de los consumos eléctricos es revelador de un consumo anual reducido y además cuyos picos elevados están en las inmediaciones del verano, lo que evidencia el carácter de residencia estacional y no habitual. En este punto los informes del 2012 del Instituto para la Diversidad y el Ahorro de Energía no son inválidos como pretende el demandante sino que son pruebas documentales que ofrecen un panorama estándar o referencia válida, no determinante, pero sí coadyuvante al establecer conclusiones sobre el consumo medio eléctrico de las viviendas. En suma, no puede negarse su valor documental probatorio aunque su fuerza puede cuestionarse más allá de la pura conjetura o especulación que plantea el demandante.

Además, es sumamente revelador que los consumos de agua son igualmente bajos y por idénticos periodos.

b) El informe del agente censal al practicar la diligencia de comprobación, con fecha 23/9/2014, se beneficia de la presunción propia del art. 137.3 de la vieja y hoy derogada Ley 30/1992 (actual 77 Ley 39/2015), por su condición de autoridad, condición en que se persona en la vivienda en horario laboral y constata el aspecto del inmueble, las persianas bajadas y la ausencia de personas, lo que unido a la constatación elocuente de las manifestaciones de los vecinos que afirman 'los dueños son una pareja que ocupa la vivienda en verano y algún fin de semana', a lo que se añade el segundo testimonio recabado por el agente al notificar la propuesta de resolución, en que una vecina le manifiesta que el contribuyente no residía pero 'a partir de ahora sí, porque va a comenzar a dar clase en el Instituto de Candás'.

c) El hecho de que el domicilio de recepción de facturas eléctricas de la supuesta vivienda habitual esté en otro lugar (Castandiello, 1, Langreo), puede explicarse transitoriamente, pero no es convincente la explicación de dejadez o inercia.

d) No acredita la demandante, como es propio y fácil cuando hablamos de residencia habitual, que la tarjeta sanitaria de la recurrente o su pareja tengan asignado el Centro de Salud de la zona.

De otro lado, constatamos una actividad de la contribuyente cuya fuerza probatoria se detiene en el acto formal del empadronamiento y cuyas alegaciones resultan más imaginativa que convincentes, pues se limitan a elevar la posibilidad a la categoría de realidad. Así por ejemplo, la explicación de que teniendo la recurrente y su pareja trabajo en Galicia viajan cinco días a la semana hacia Antromero resulta extravagante y a todas luces inverosímil, aunque no imposible, pero esa excepcionalidad justificaría una completísima e indubitada prueba de su versión. Igual sucede con la prueba de recibos, facturas y otras documentales que prueban la realidad del gasto real o de la indicación del domicilio de facturación, pero no acreditan la residencia del interesado.

Por lo expuesto, consideramos que, en una valoración conjunta de la prueba documental obrante en autos y en el expediente administrativo, en aplicación de las reglas sobre medios y valoración de la prueba previstas en el CC y en la LEC, según dispone el artículo 106.1 de la LGT, no podemos sino concluir que la actora no ha logrado justificar los hechos constitutivos del derecho a la deducción que pretende hacer, esto es, la residencia de forma efectiva y permanente por la recurrente de la citada vivienda en el paso indicado.



CUARTO.- Exceso de financiación Este alegato deviene inútil al desplomarse la premisa para operar la deducción de los gastos, sin olvidar que frente al detalle y explicación del exceso de financiación que acomete la Administración y refleja el acuerdo impugnado, referido al cómputo de inversiones anteriores o gastos posteriores a la finalización de la obra, la demandante se limita a insistir en el débil alegato de la existencia de un crédito-puente concertado en calidad de auto-promotores. En suma, tampoco agotaría la demandante la prueba de la necesidad del gasto a deducir y su efectiva vinculación a la vivienda.

Por todo ello, hemos de desestimar íntegramente el recurso

QUINTO.- Costas Procede imponer las costas a la parte recurrente en la cuantía máxima de 1500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dª Africa , frente a la Resolución dictada el 9 de junio de 2017, por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias (Expte. NUM000 ), que desestimó las reclamaciones formuladas el 15 de enero de 2016 y 3 de noviembre de 2016, contra sendas liquidaciones provisionales por el IRPF 2010 y 2011 (núm. NUM000 y núm. NUM001 ).

Se imponen las costas a la recurrente con el límite máximo de 1500 euros.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.