Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 891/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1634/2016 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0023428
Procedimiento Ordinario 1634/2016
Demandante: D./Dña. Constanza
PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 891/2017
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso contencioso-administrativo número 1634/2016, interpuesto por doña Constanza , representada
por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Caro Bonilla y asistida por el Letrado don Secundino Vega
Cubillas, contra la resolución de fecha 28 de octubre de 2.016 dictada por el Consulado General de España
en Shanghái denegatoria de visado de residencia sin finalidad laboral. Habiendo sido parte la Administración
General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por doña Constanza se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de noviembre de 2.016 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión de los visados de residencia sin finalidad laboral solicitado.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras el trámite de conclusiones con fecha 20 de diciembre de 2017 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional doña Constanza impugna la resolución de fecha 28 de octubre de 2.016 dictada por el Consulado General de España en Shanghái por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral porque 'existen indicios razonables para dudar de que el solicitante tenga intención de residir en España sin trabajar ya que de la documentación aportada así como de la entrevista realizada el 27-10-2016 se desprende que solicita un matrimonio con buenos puestos de trabajo en China, que habla varios idiomas y viaja frecuentemente al extranjero. La solicitante ha estado en España varias veces y la empresa donde trabaja, es de importación de frutas, la relaciona con proveedores españoles. También ha manifestado que quiere montar un negocio de exportación de frutas desde España.

Además, como manifiesta ella misma, no pretende dejar su trabajo, piensa seguir cobrando el sueldo e intentará trabajar desde España. Resulta poco verosímil, por tanto, que tenga intención de dejar de trabajar por lo que todo parece indicar que la tarjeta le resulta muy conveniente pero no va a residir en España de forma lucrativa'.

La parte recurrente indica que la resolución vulnera los artículos 46 a 48 del Real Decreto 557/2011 ya que la misma plantea una intromisión en su vida profesional y personal ya que puede perfectamente desarrollar su trabajo en modalidad no presencial sobre lo que no se la cuestionó por lo que no puede concluirse que su intención sea la de trabajar como tampoco que tenga intención de crear una empresa en un futuro impide que pueda obtener el visado.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y señala que la recurrente reconoció en la entrevista cuáles eran sus intenciones que son contrarias a la finalidad del visado.



SEGUNDO.- Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.



TERCERO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales.

No es objeto de discusión en el presente litigio que la solicitante del visado cuente con capacidad económica suficiente para subsistir el periodo mínimo de estancia. El Consulado discute la verdadera finalidad de la solicitud en tanto en cuanto entiende que seguirá desarrollando su trabajo habitual y, además, desarrollará una actividad de creación empresarial relacionada con dicha actividad.

La conclusión de la legación diplomática tiene su base en las propias declaraciones de la recurrente efectuadas en la entrevista celebrada el 27 de octubre de 2016 celebrada al amparo de la Disposición adicional décima del Reglamento ya citado.

Hemos venido señalando, baste citar nuestra Sentencia de 15 de junio de 2017 (recurso 1769/2016 ), que en este tipo de visados es fundamental que el solicitante de la autorización tenga intención de permanecer en nuestro país un año sin realizar actividad laboral alguna. Es imprescindible esta intención pues de no existir la naturaleza del visado quedaría desvirtuada.

Si examinamos las respuestas dadas por la solicitante en la entrevista veremos como queda constancia clara de esa falta de intención de no desarrollar, durante su estancia en nuestro país, actividad laboral.

Veamos, respondió que su marido tenía oportunidad de trabajar en España pues la misma empresa para la que trabaja tiene intención de abrir mercado en España teniendo proyectado abrir oficina para después de 2018. Ella es directora de una empresa, es responsable legal, importadora de frutas y congelados que trabaja un poco con España según demanda. Trabaja cinco días a la semana pero no tiene obligación de ir cada día pues tiene profesionales que llevan el negocio en su ausencia. No va a cerrar la empresa y piensa trabajar desde España. El resto del cuestionario fue en relación con su marido que vive en Austria y su posible traslado a España. El contenido de la declaración es evidente de su voluntad de seguir prestando sus servicios durante la vigencia del visado como lo es la permanencia en la vinculación laboral con su empresa lo que hace dudar de que su solicitud se compadezca con el espíritu del visado solicitado que, recordamos, está pensado para que el solicitante, con o sin familia, permanezca en nuestro país sin desarrollar actividad laboral alguna lo que no queda acreditado en autos.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Constanza contra la resolución de fecha 28 de octubre de 2.016 dictada por el Consulado General de España en Shanghái.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414- 0000-93-1634-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1634-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ