Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 891/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1328/2016 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº 1328/2016

SENTENCIA NUM. 891 DE 2020

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Luis Gollonet Teruel

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 1328/2016presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la resolución de fecha 8 de agosto de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución del mismo órgano, de 17 de abril de 2016, que acordó la ejecución subsidiaria, con cargo al obligado, de las obras de restitución ordenadas en la resolución de 1 diciembre de 2006, y requerir a la obligada a que consigne la cantidad de 199.931,46 euros en el Banco de España, que trae causa del presupuesto provisional de ejecución formulado por dicho organismo.

Interviene como parte actora Dña. María Rosa,representada por la procuradora Dña. Lucía Jurado Valero y asistida por el letrado D. Juan Jesús Garzón García.

Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en cuya representación y defensa interviene la abogada del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 5 de diciembre de 2016 por la representación legal de Dña. María Rosa frente a la resolución de fecha 8 de agosto de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución del mismo órgano, de 17 de abril de 2016, que acordó la ejecución subsidiaria, con cargo al obligado, de las obras de restitución ordenadas en la resolución de 1 diciembre de 2006, y requerir a la obligada a que consigne la cantidad de 199.931,46 euros en el Banco de España, que trae causa del presupuesto provisional de ejecución formulado por dicho organismo.

Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, ' acuerde no haber lugar a la ejecución subsidiaria pretendida por la Admón. [sic]Confederación, ni con cargo al ejecutado, ni en su consecuencia a la pretendida consignación y por importe de 199.931' 36 euros, por no ajustarse a derecho y no sé procedente, la ejecución subsidiaria y por las causas invocadas y acreditadas, conforme si bien exponiendo y acreditando en esta demanda, todo ello con expresa condena en costas a la demandada y con cuanto más un arreglo a derecho proceda'.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia íntegramente desestimatoria del recurso con expresa condena en costas a la parte actora.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de fecha 8 de agosto de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución del mismo órgano, de 17 de abril de 2016, que acordó la ejecución subsidiaria, con cargo al obligado, de las obras de restitución ordenadas en la resolución de 1 diciembre de 2006, y requerir a la obligada a que consigne la cantidad de 199.931,46 euros en el Banco de España, que trae causa del presupuesto provisional de ejecución formulado por dicho organismo.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la resolución.

La actora solicita la anulación del acto administrativo impugnado, con base, en resumen, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Mediante sentencia de fecha 28 de enero de 2013, de esta sala y sección, se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la actora respecto de la sanción en su momento acordada, si bien, como consecuencia del asesoramiento jurídico que recibió la demandante al iniciar el citado procedimiento, no solicitó la legalización de la obra ejecutada, que, a su juicio, es susceptible de legalizarse.

Las notificaciones efectuadas a la recurrente adolecen de graves irregularidades, como quiera que, a pesar de su evidente relevancia, nunca ha sido comunicadas de forma personal a la actora. Esta actuación irregular ha impedido a la demandante efectuar alegaciones, de tal manera que no tuvo conocimiento del expediente que ha dado lugar al acto combatido en el presente recurso hasta que se acordó en su seno la ejecución subsidiaria y la obligación de consignar su importe en el Banco de España.

La cantidad en que se ha cuantificado la ejecución subsidiaria, por otro lado, resulta manifiestamente desproporcionada. En apoyo de lo expuesto, aporta el presupuesto realizado por otra empresa, que cifra el importe en la cantidad de 60.317,63 euros.

En la actualidad, además, se ha iniciado un expediente de modificación de características con la finalidad de que se proceda al cambio de la concesión, de aguas subterráneas a superficiales, por las razones que obran en la documental adjunta al escrito de demanda. Asimismo, se ha solicitado la legalización de la obra en agosto de 2006. Considera que la propia Confederación Hidrográfica del Guadalquivir advierte a la recurrente de que es posible la legalización, como quiera que en la resolución número 150/2015, que acordó la caducidad del expediente sancionador incoado por la actora al continuar ocupando el cauce del dominio público hidráulico, en su apartado segundo se le indica, según su criterio, que la legalización es posible.

Finaliza su escrito alegando que la balsa, construida antes del año 2000, además de servir de soporte para el riego de la finca de olivar, cumple con otros fines de protección del interés general, tales como la lucha contra los incendios forestales.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso.

La representación legal de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir solicita que se desestime íntegramente el recurso y en apoyo de su posición procesal alega, en síntesis, las siguientes consideraciones:

Tanto la sanción en su día impuesta como la obligación de reponer las cosas al estado anterior fue confirmada mediante la sentencia de esta Sala número 263/2013, de 28 de enero. Ante la falta del cumplimiento voluntario, se apercibió al actora a través de retiradas multas coercitivas, y como quiera que el requerimiento no fue atendido, al amparo del artículo 338 del RDPH, se solicitó presupuesto para la ejecución subsidiaria de la obligación de reposición de las cosas a su estado anterior. El presupuesto se realizó por la empresa adjudicataria de este tipo de servicios, confirmado, tras su examen y visita a la zona de servicio, por técnico de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, jefe del Servicio de Actuaciones en cauce de la zona de Jaén, que se trata del órgano competente para ello.

Los acuerdos de ejecución subsidiaria se notificaron a la actora en el mismo domicilio que las anteriores notificaciones practicadas, cuya nulidad se predica en el presente procedimiento.

CUARTO.- Irregularidades del procedimiento. Validez de las notificaciones.

La actora argumenta, en primer lugar, que el procedimiento adolece de graves irregularidades, como quiera que ninguna de las notificaciones se practicó en la persona de la recurrente. Por el contrario, argumenta que su recepción fue firmada por terceros en calidad de 'amigos', o a través de trabajadores, que nunca le notificaron a la interesada personalmente las resoluciones, a pesar de su importancia.

Con carácter preliminar, hemos de precisar que en fecha de 1 de diciembre de 2006 se impuso a la recurrente una sanción de multa de 6460 euros, y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior ' demoliendo la presa construida, en el plazo de 15 días, siguientes al recibo de la presente notificación, con la advertencia de ejecución subsidiaria y a su costa de no cumplir con dicha obligación en el plazo indicado'.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue resuelto mediante la sentencia número 263/2013, de fecha 28 de enero de 2013, que estimó parcialmente el recurso en el único sentido de calificar la infracción como leve, y, en consecuencia, reducir su importe a 240 euros, ' manteniéndose el resto de sus pronunciamientos; sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales'. Es evidente, así pues, que se confirmó la resolución sancionadora, alterándose únicamente respecto de su calificación, y se mantuvo expresamente la obligación de reponer las cosas a su estado anterior.

No cabe la reapertura del debate sobre la cuestión de fondo decidida mediante sentencia firme con ocasión de los actos de ejecución de la misma; más concretamente, a través de la impugnación del acto que acuerda su ejecución subsidiaria a cargo de la interesada como consecuencia de la actitud obstativa o renuente de la misma de proceder a la ejecución por sus propios medios.

El hecho de que, según manifiesta la actora, el asesoramiento jurídico recibido durante la tramitación del procedimiento anteriormente referenciado no fuera el apropiado, es evidente que no se erige en un motivo de suficiente entidad para sostener la ineficacia de lo resuelto en la sentencia anteriormente reseñada. Y, en todo caso, conviene recordar que -abstracción hecha de la cuestionable viabilidad jurídica de la pretensión de legalización en el orden contencioso-administrativo de una obras con ocasión del recurso interpuesto frente a una resolución sancionadora-, es bien sabido que de conformidad con el artículo 400 de la LEC ' Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior' y que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Sentado lo anterior, la recurrente insiste en que las notificaciones realizadas durante el expediente se practicaron de forma irregular. No obstante, en el propio escrito de interposición del recurso aparece el domicilio de la recurrente, y en los diversos acuses de recibo que obran en los folios 27, 39, 43, 61 se puede apreciar que todas las notificaciones se practicaron en su domicilio, que, por otro lado, igualmente coincide con el que figura en su Documento Nacional de Identidad, cuya copia consta en el folio 107 del expediente administrativo.

Si bien ninguna de las notificaciones fue recogida personalmente por la recurrente, consta la firma, identificación y correspondiente DNI de la persona que las recibió en el domicilio de la actora, en estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 30/92, aplicable en el momento en que se inició el expediente administrativo. Si dichas terceras personas 'no fueron diligentes', tal y como se expresa en el escrito de demanda, al margen de su absoluta orfandad probatoria, no constituye ningún fundamento legal para negar la eficacia de las notificaciones practicadas conforme a derecho.

Para finalizar este apartado, igualmente no existe ningún precepto legal que exija que este tipo de notificaciones deba realizarse, so pena de nulidad, en la persona de la recurrente, por lo que resulta de aplicación el régimen general de notificaciones anteriormente regulado en los artículos 58 y siguientes del citado texto legal, cuya adecuación a las actuaciones practicadas por la Administración durante la sustanciación del expediente ya hemos analizado con anterioridad.

En consecuencia, el motivo será rechazado.

QUINTO.- Proporcionalidad del presupuesto de ejecución subsidiaria.

Tal y como indica la abogada del Estado en su escrito, se impusieron hasta dos multas coercitivas, debidamente notificadas en el domicilio de la recurrente, al no atender la recurrente a la obligación de reponer las cosas al estado anterior. Ello motivó que en fecha de 2 de diciembre de 2014 (folios 63 y siguientes del expediente administrativo) se solicitara presupuesto a la empresa adjudicataria de este tipo de servicios, en concreto, la Empresa de Transformación Agraria, S.A., (TRAGSA), quien realizó el presupuesto que aparece en los folios 67 a 84 del expediente administrativo. El citado presupuesto fue íntegramente aceptado por el jefe de Servicio de Actuaciones en Cauces (folio 91 del expediente) tras haberse realizado una visita a la zona por parte del Servicio Técnico, y estudiado documentación técnica aportada al expediente por parte de la empresa TRAGSA.

Por su parte, la actora presentó un presupuesto realizado por la empresa Excavaciones Hermanos Cazorla Artigas, S.L., que cuantificó el importe en una cantidad ciertamente inferior, en particular, 47.500 euros, frente al valor indicado por TRAGSA, de 199.931,46 euros. Sin embargo, sorprende el resultado del interrogatorio practicado respecto de D. José Cazorla Artigas, gerente-administrador de la citada entidad mercantil, quien tras reconocer que nunca visitó la presa para realizar el presupuesto, y que tampoco tuvo ocasión de examinar el presupuesto de demolición emitido por TRAGSA, declara, incluso, que tampoco tenía conocimiento de que existiera la obligación de demoler, y que si había alguna partida más que realizar -como la demolición de alguna obra, según aclara el propio testigo- el presupuesto habría sido diferente.

En cuanto al presupuesto de la empresa Cofide, S.L., se determina el importe de la obligación de reponer las cosas al estado anterior en la cuantía de 60.317,63 euros, utilizando precios que difiere notablemente del expresado el informe de TRAGSA.

Debe subrayarse el carácter detallado y riguroso del dictamen realizado por la Empresa de Transformación Agraria, S.A., con visita sobre el terreno, y en el que tras describir la localización, obras, el plan de gestión de residuos y determinar el presupuesto, adjunta el correspondiente capítulo de 'mediciones y presupuesto' y un resumen general, en el que se distingue entre: movimientos de tierras, obras de fábrica, reforestación, retirada de residuos, y seguridad y salud. En todo caso, cobra singular relevancia la expresa ratificación de su contenido por los servicios técnicos de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, como anteriormente hemos expuesto, de quienes cabe predicar las notas de objetividad e imparcialidad, así como una evidente cualificación a los efectos que nos ocupan. Conviene añadir que la adjudicación mediante contrato público de este tipo de servicios a la meditada empresa presupone su plena cualificación técnica, abstracción hecha de su íntegra ratificación por el Servicio Técnico competente.

Por cuanto antecede, debe otorgarse plena entidad probatoria al presupuesto confeccionado por TRAGSA, y, en consecuencia, no puede calificarse que la valoración realizada por dicha empresa sea desproporcionada o irrazonable.

El motivo será rechazado.

SEXTO.- Solicitud de legalización de las obras.

En cuanto a que en la actualidad se ha iniciado un expediente encaminado a la legalización de las obras, igualmente no constituye ninguna causa legal que impida la ejecución subsidiaria en los términos consignados en el acto impugnado. La actora estaba obligada en virtud de sentencia firme a la reposición de las cosas al estado anterior, y a pesar del tiempo transcurrido, e incluso de dos multas coercitivas, ha dejado de atender a dicha obligación.

En caso de que la construcción fuera finalmente legalizada, la actora podría valorar la hipotética posibilidad de entablar una acción de responsabilidad patrimonial frente la Administración pública -lo que decimos, se insiste, a efectos meramente dialécticos- pero es evidente que, en el actual momento procesal, se trata de un fundamento jurídico manifiestamente inválido para la anulación del acto objeto del presente recurso. De hecho, consta en autos la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 28 de enero de 2019, en la que se acordó la denegación de la solicitud de concesión de aguas públicas, dada su incompatibilidad con el PHC.

La demandante, por otro lado, considera que la legalización es posible, conforme a la interpretación que ofrece del segundo pronunciamiento de la resolución 150/2015, de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que tiene el siguiente tenor ' no obstante la caducidad del procedimiento, de mantenerse los hechos en las mismas condiciones en que se denunciaron sin haber tenido la preceptiva legalización si la misma fuese posible, la Administración podrá proceder a la apertura de un nuevo expediente sancionador'. Sin necesidad de mayores esfuerzos dialécticos, es indudable de que dicho pronunciamiento, común en este tipo de actuaciones, en absoluto presupone la legalización de las obras o un pronunciamiento favorable de la Administración acerca de su viabilidad jurídica, como quiera que es evidente que el enunciado se realiza con carácter condicional.

Para finalizar, se argumenta que la balsa sirve al interés general en la medida en que puede ser utilizada para la extinción de incendios. Nuevamente, hemos de reiterar que no cabe reabrir en este momento procesal el debate acerca de la obligación de reponer las cosas al estado anterior, pues así se decidió mediante sentencia firme. Los argumentos ahora invocados en la demanda, en su caso, debieron ser sometidos a enjuiciamiento en el procedimiento que dio lugar al dictado de la citada sentencia, motivo por el que no cabe otra solución en derecho que su íntegra desestimación.

Por cuando antecede, el recurso será rechazado.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, se impone a la recurrente el abono de las costas procesales, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 2.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de Dña. María Rosafrente a la resolución de fecha 8 de agosto de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución del mismo órgano, de 17 de abril de 2016, que acordó la ejecución subsidiaria, con cargo al obligado, de las obras de restitución ordenadas en la resolución de 1 diciembre de 2006, y requerir a la obligada a que consigne la cantidad de 199.931,46 euros en el Banco de España, que trae causa del presupuesto provisional de ejecución formulado por dicho organismo.

Se impone a la recurrente el abono de las costas procesales, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024132816, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.