Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 894/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 57/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 57/2017
Partes : INDUSTEX S.L. y BCN FUHF, S.L.
C/ AGENCIA ESTATAL DE L'ADMINISTRACIÓ TRIBUTARIA
S E N T E N C I A Nº 894
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES
MAGISTRADOS:
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 57/2017, interpuesto
por INDUSTEX S.L. y BCN FUHF, S.L., representado el Procurador D. MARTA PRADERA RIVERO, contra
el Auto de autorización de entrada en domicilio de fecha 27/02/2017 dictado en el procedimiento ordinario
nº63/2017 del Juzgado contencioso administrativo nº 2 de Barcelona
Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE L'ADMINISTRACIÓ TRIBUTARIA
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: " ACUERDO : Autorizar a la AGENCIA ESTATAL TRIBUTARIA el acceso a las oficinas sitas en la Avda. Països Catalans nº 34, plantas 7 y 8, de ESPLUGUES DE LLOBREGAT (Barcelona), donde las sociedades INDUSTEX, SL (NIF: B08984056) y BCN FUHF, SL (NIF: B62632997) tienen su domicilio social y su domicilio fiscal. El presente auto abarca las facultades siguientes: Recabar la información y documentación en soporte papel, electrónico o de otro tipo, que permita acreditar, determinar y cuantificar, en su caso, las obligaciones tributarias a las que se refieren las actuaciones inspectoras ordenadas. En particular: 1) Entrada en el citado domicilio para llevar a cabo las actuaciones inspectoras ordenadas respecto de los obligados tributarios INDUSTEX, SL (NIF: B08984056), BCN FUHF, SL (NIF: B62632997) y Luis Antonio (NIF: NUM000 ). 2) Examen de la documentación existente, tanto en papel como en formato electrónico, que se encuentre en dicho domicilio o en dispositivos electrónicos externos o remotos con la posibilidad de obtener copia de la misma para lo cual, en su caso, se procedería a su incautación por el período estrictamente indispensable para proceder a ello. La documentación que se precisa examinar será toda aquella que, de algún modo, tenga relevancia al objeto de posibilitar la determinación y acreditación de los hechos imponibles derivados de la actividad económica desarrollada por los obligados tributarios INDUSTEX, SL (NIF: B08984056), BCN FUHF, SL (NIF: B62632997) y Luis Antonio (NIF: NUM000 ), con independencia de que la misma pueda referirse a estos o a otros obligados tributarios distintos con los que, en definitiva, tengan clara vinculación.

3) Apertura de espacios cerrados en los que presumiblemente pueda encontrarse documentación relevante a efectos fiscales, medios de pago u otros indicios, autorizando a tal efecto la entrada de un cerrajero, de ser necesario. En el mismo sentido, la utilización de herramientas para descifrar las claves de acceso a información con trascendencia tributaria en formato electrónico. 4) Cualquier otra facultad que pueda corresponder a la Inspección de acuerdo a lo previsto en los artículos 142 y 146 de la LGT . AMBITO TEMPORAL.- El día 14 de marzo de 2017, sin limitaciones en cuanto al horario, y con la posibilidad de ampliar las actuaciones, si fuera necesario, a lo largo del día siguiente. PERSONAS QUE LLEVARIAN A CABO LAS ACTUACIONES: Inspectores de Hacienda del Estado: Inocencia : NUM001 Santiaga . NUM002 Cesar NUMA: NUM003 Técnicos de Hacienda: Catalina NUMA: NUM004 Lorenza NUMA: NUM005 Valle NUMA: NUM006 Concepción NUMA: NUM007 Manuela NUMA: NUM008 Jon NUMA: NUM009 Roman NUMA: NUM010 Jesús Manuel NUMA: NUM011 Agentes tributarios: Aida NUMA: NUM012 Cosme NUMA: NUM013 Unidad de Auditoria Informática: Inés NUMA: NUM014 Serafina NUMA: NUM015 Isidro NUMA: NUM016 Carmen NUMA: NUM017 Luisa NUMA: NUM018 Roque NUMA: NUM019 Edurne NUMA: NUM020 .

Los citados funcionarios irán provistos, en su caso, de copia del presente mandamiento judicial que les habilita el acceso, así como de las autorizaciones del Delegado Especial de la Agencia, y estarán acompañados de la fuerza pública necesaria para que les auxilien, si fuera preciso, en sus funciones de investigación y comprobación.

Todo ello a los efectos de examinar y obtener documentación relativa a los conceptos impositivos y periodos de liquidación a los que se refieren las Órdenes de Carga en Plan de Inspección referenciadas: INDUSTEX, SL (NIF: B08984056) Concepto impositivo Periodo de liquidación IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES 2012 A 2015 IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO 1T 2013 a 4T 2016 BCN FUHF, SL (NIF. B62632997) Concepto impositivo Periodo de liquidación IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES 2012 a 2015 IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO 1T 2013 a 4T 2016 D. Luis Antonio (NIF. NUM000 ) Concepto impositivo Periodo de liquidación IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FISICAS 2012 a 2013 IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO 2012 a 2013 DECL.INFOR. BIENES Y DERECHOS EN EL EXTRANJERO 2012 a 2013 La presente autorización extiende tanto a la entrada a los inmuebles como al registro de sus instalaciones y dependencias, ya sean comerciales o administrativas, con el fin de examinar todo tipo de documentación, contable o extracontable, en papel o en formato electrónico, que se encuentre en cualquier lugar de las dependencias del inmueble citado o en dispositivos electrónicos externos o remotos, y con la posibilidad de proceder, en caso de ser necesario, al descerrajamiento de puertas, armarios, cajones o cajas de seguridad con el auxilio de un cerrajero, a la utilización de herramientas informáticas para descifrar claves de acceso a información con trascendencia tributaria en formato electrónico, y a la adopción de medidas cautelares dirigidas a impedir la alteración o destrucción de dicha documentación. En el desarrollo de sus funciones, los funcionarios actuantes de la Inspección de Hacienda procurarían el cuidado necesario para evitar que se perjudicaran o menoscabaran innecesariamente cualesquiera bienes u objetos existentes en las dependencias aludidas, causando el menor perjuicio al sujeto afectado. Los citados funcionarios irán provistos, en su caso, de copia del presente Auto, así como de la autorización del Delegado Especial de la AEAT en Cataluña. La AEAT deberá remitir a este Juzgado copia del acta que se extienda tras la apertura de la caja de seguridad en el plazo de 15 días. (...) "

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el juzgado a quo con remisión de lo actuado a este tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose éstas ante este órgano judicial en tiempo y forma.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la LEC, se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente.



CUARTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en la presente alzada el Auto núm. 73/2017, de 27 de febrero, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de la provincia de Barcelona, por el que se autoriza la entrada domiciliaria en el inmueble donde tenían su domicilio social y fiscal las sociedades mercantiles que se dirán, sito en Avda. Països Catalans, 34, plantas 7 y 8, del municipio de Esplugues de Llobregat (Barcelona), a fin de proceder a las actuaciones inspectoras y/o de comprobación de la situación tributaria de las entidades mercantiles INDUSTEX, SL (NIF B08984056) y BCN FUHF , SL (NIF B62632997) al efecto de poder llevar a cabo las actuaciones de comprobación e investigación de su situación tributaria, así como el examen y obtención de documentación de todo tipo (contable o extracontable, en soporte papel o formato electrónico y/o informático) relativa a las actividades económicas desarrolladas por dichas entidades investigadas, que permitieran la comprobación de los conceptos impositivos y los períodos de liquidación objeto de las actuaciones inspectoras subyacentes relativas al Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicios 2012 a 2015, y al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), periodos 1T/2013 a 4T/2016 de ambas sociedades mercantiles, así como al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), al Impuesto sobre el Patrimonio (IP) y a la Declaración informativa sobre bienes y derechos en el extranjero, años 2012 y 2013, del Sr. Luis Antonio (NIF NUM000 )..



SEGUNDO.- En el escrito de apelación se solicita que se declare la nulidad de la resolución autorizatoria recurrida, así como la de todas las actuaciones inspectoras posteriores que traigan causa de la misma, con sus inmediatas consecuencias sobre la validez de las pruebas obtenidas en dicha entrada domiciliaria, por supuesta vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad domiciliaria de las personas jurídicas a consecuencia de falta de motivación y desproporción del auto autorizatorio recurrido o, subsidiariamente, por la inexistencia de indicios bastantes para permitir el acceso al domicilio constitucionalmente protegido.

Ponen de manifiesto las sociedades recurrentes que la AEAT realizó su solicitud de autorización judicial en base a meras sospechas sin contrastar, sin motivar y sin individualizar en el caso indicios suficientes y con incumplimiento de las garantías y cautelas exigibles a una resolución judicial restrictiva de un derecho fundamental, al tiempo que aprecia la concurrencia de desviación de poder en la actuación administrativa por dirigirse a eludir mediante la autorización instada en sede contenciosa administrativa las garantías propias del orden jurisdiccional penal y, por ende, inadecuación del supuesto normativo por no tratarse en el caso de la ejecución de actos administrativos e indefensión por falta de audiencia previa, con infracción así del derecho fundamental subjetivo a la tutela judicial efectiva Por su parte, la representación letrada de la administración apelada se opone al recurso aquí interpuesto y solicita su íntegra desestimación por los propios fundamentos de la resolución recurrida, al entender plenamente acreditadas en el caso la necesidad y proporcionalidad de la autorización judicial combatida, no concurriendo en el caso ninguna de las infracciones jurídicas aducidas de contrario, con petición asimismo de condena en las costas de esta segunda instancia a la adversa.



TERCERO.- Para la adecuada resolución del presente recurso deberá partir esta resolución de constatar que, ciertamente, la necesidad de una autorización judicial para que la administración pública pueda hacer entrada en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, sea ésta definitiva o de trámite -como pueda serlo una actuación inspectora administrativa o tributaria-, pero necesitada de ello para su efectividad, se plantea como una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa ejecutiva reconocida por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria reconocido tanto en el orden constitucional como en el internacional ( artículos 18.2 de la Constitución española , 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ).

Lo que alcanza no sólo a los domicilios strictu sensu -tanto de las personas físicas (desde la STC 22/1984, de 17 de febrero ) como de las personas jurídicas (desde las STC 137/1985, de 17 de octubre , y 69/1999, de 1 de junio )-, como pudiera desprenderse del tenor de dicho precepto constitucional y del mismo artículo 96.3 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común , LRJPAC -ya no del artículo 100.3 de la vigente Ley 39/1015, de 1 de octubre , del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, LPACAP-, así como en este específico ámbito tributario de los artículos 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -prohibición constitucional de entrada inconsentida o no autorizada al servicio de la efectividad de la norma constitucional que garantiza a todos el derecho fundamental subjetivo a la intimidad personal y familiar ex artículo 18.1 CE ( STC 189/2004, de 2 de noviembre )-, sino también a otros inmuebles edificados o no o, en general, a aquellos lugares en los que se dé la circunstancia que persona determinada o determinable y en virtud de un derecho cierto pueda ejercitar legítimas facultades de exclusión de terceros, tal como se desprende de la referencia normativa que hiciera el artículo 91.2 de la vigente Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial , a ' (...) los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular ' y ya hoy el artículo 100.3 de la Ley 39/2015, LRJPAC , antes citada, así como de la extensión del concepto mismo de domicilio a que aludió la STC 50/1995, de 23 de febrero .

Siendo así que, como es bien sabido, y a falta de una regulación legal más pormenorizada de la materia, el Tribunal Constitucional ha establecido ya a fecha actual una sólida doctrina jurisprudencial al respecto que atiende a los diversos aspectos que ha de considerar la autorización judicial de la entrada domiciliaria y que se contienen, básicamente, en sus STC 22/1984, de 17 de febrero ; 137/1985 de 15 de octubre , 144/1987, de 23 de septiembre , 160/1991, de 18 de julio , 76/1992, de 14 de mayo , 211/1992, de 30 de noviembre , 174/1993, de 27 de mayo , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 199/1998, de 13 de octubre , 69/1999, de 1 de junio , 283/2000, de 27 de noviembre , 10/2002, de 17 de enero , 92/2002, de 22 de abril , 22/2003, de 10 de febrero , 139/2004, de 13 de septiembre , 189/2004, de 2 de noviembre , 146/2006, de 8 de mayo , y 209/2007, de 24 de septiembre , entre otras muchas, y que en lo que aquí principalmente interesa nos enseña a dicho respecto que: 1º No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial de entrada domiciliaria ni es resultado de un proceso jurisdiccional ( ATC 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y STC 174/1993, de 27 de mayo ), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 CE , 91.2 LOPJ , 8.6 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

2º La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo a ejecutar que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no -como las inspecciones administrativas o tributarias u otros-, cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( STC 50/1995, de 23 de febrero ).

3º No rige en esta materia una especie de principio de subsidiariedad en relación a la posible negativa expresada por parte del titular del inmueble de cuya voluntad dependa el consentimiento para practicar la entrada, de manera que ni la autorización de entrada ni su solicitud tienen porqué ser, siempre y en todo caso, posteriores al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste; la autorización judicial puede ser solicitada con carácter previo, sin perjuicio de que, naturalmente, su efectividad sólo se pondrá de manifiesto ante la negativa del titular a consentir la entrada o ante la imposibilidad de conseguir su consentimiento ( ATC 129/1990, de 26 de marzo , y STC 174/1993, de 27 de mayo ).

4º En cuanto al ámbito cognitivo del órgano judicial autorizador de la entrada, que no es el jjuez de la legalidad de la actuación administrativa en ejecución -juez del proceso- sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo de anterior referencia - juez de garantías- (STC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8; 76/1992, de 14 de mayo , y 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), nada autoriza a pensar que el juez a quien el permiso se pide y que es competente para darlo o no deba funcionar con una especie de automatismo formal ( STC 22/1984, de 17 de febrero ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2), sino que deberá comprobar, por una parte, que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie , que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a; 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4 ; 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2).

5º A su vez, resulta siempre necesario el respeto y vigencia en esta materia del principio jurídico de la proporcionalidad ( STC 66/1985 , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 139/2004, de 13 de septiembre , y 146/2006, de 8 de mayo ; y STEDH de 25 de febrero de 1993, caso FUNKE ), que se desenvuelve aquí en dos niveles distintos: a) en el nivel de la decisión misma, lo que supone que la autorización sólo puede concederse, primero, cuando la actuación administrativa que motive la entrada tenga amparo en un fin legítimo tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, y, segundo, cuando dicha entrada domiciliaria se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución de ese legítimo fin, lo que sólo sucederá cuando no pueda ser logrado el mismo por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho subjetivo afectado; y b) en el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución autorizatoria adopte siempre las necesarias cautelas para que, sin interferir con ello la acción administrativa, se asegure siempre que el derecho fundamental constreñido no lo sea más de lo imprescindible, entre otros extremos mediante la precisa delimitación de los aspectos temporales o los medios personales atinentes a la ejecución de la entrada ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7, y 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2; y STEDH de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992 ).



CUARTO.- Partiendo de tales bases normativas y jurisprudenciales, y con particular atención en este caso particular a la misma legitimidad constitucional de la entrada domiciliaria y registro para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública reconocida por la STC 50/1995, de 23 de febrero (FJ 6), como han venido recordando constantes pronunciamientos de este Tribunal (entre otras muchas más, por STSJ de Cataluña, Sala Contenciosa Administrativa, Sección 1ª, núm. 92/2007, de 1 de febrero , núm. 526/2007, de 14 de mayo , núm. 1009/2007, de 11 de octubre , núm. 1124/2007, de 8 de noviembre , núm. 55/2010, de 26 de enero , núm. 270/2010, de 12 de marzo , núm. 437/2010, de 6 de mayo , núm. 497/2010, de 20 de mayo , y núm.

523/2012, de 14 de mayo ), y teniendo efectivamente la consideración de domicilio sujeto para su eventual entrada administrativa a la autorización judicial o consentimiento del interesado ' (...) los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal, la sede principal o la sede secundaria ' ( STS, Sala 3ª, de 30 de septiembre de 2010 -rec. 1392/2007 - y STS, Pleno de la Sala 3ª, de 23 de abril de 2010 -rec. 704/2004 -), importará ahora observar que, aun cuando la entrada en el domicilio autorizada para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública tenga el sólido fundamento antes apuntado, ello es un requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional.

En efecto, en esta materia, junto a los demás condicionantes indicados juega con máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido y evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales cuyo contenido esencial es intangible, siendo así que el examen de la legalidad, de la necesidad, de la proporcionalidad, etc., no se realiza por el órgano judicial ex post de la actuación administrativa sino ex ante : se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de los intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ), no pudiendo bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y de que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la inspección tributaria, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los medios o elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la administración tributaria someter su actuación, estrictamente, al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio.

En dicho sentido, ciertamente, resulta aquí indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo éstos su apoyo en datos objetivos que, según la misma jurisprudencia constitucional, deben serlo en un doble sentido: a) en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. En definitiva, la entrada y registro por la inspección tributaria de un domicilio constitucionalmente protegido, sólo puede autorizarse por el órgano judicial competente cuando la solicitud explicite los datos objetivos indiciarios de comisión de ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y que para su averiguación sea precisa aquella diligencia.



QUINTO.- Proyectado lo anterior al supuesto procesal de autos, y por lo que se refiere en primer término a la motivación y justificación cuestionadas en este grado de apelación, visto lo actuado se constata que la autorización judicial de entrada domiciliaria controvertida fue solicitada con motivo de unas actuaciones inspectoras concretas y determinadas, al tiempo que en la solicitud acogida por el auto autorizatorio se expuso cuáles eran los indicios de existencia del ilícito tributario que justificaban la necesidad de entrar en el domicilio fical y social de las mercantiles investigadas antes señaladas para obtener la información que se precisaba para efectuar la correspondiente labor inspectora, sin que existiera forma menos gravosa de obtenerla. Es cierto que el auto recurrido, tras exponer la doctrina constitucional sobre los aspectos que debe considerar la autorización, se remitió a los particulares de dicha solicitud y documentación aportada junto a la misma, con sucinta reproducción de los fundamentos de dicha solicitud, pero tal como dijimos ya en nuestra Sentencia dictada en el recurso de apelación núm. 166/2012 , incluso en un supuesto límite de motivación in aliunde , lo que no es aquí el caso, el contundente contenido de la solicitud administrativa corroboraba ya la necesidad de la medida y evidenciaba con claridad la necesidad y proporcionalidad de la autorización judicial de entrada domiciliaria solicitada.

Junto a lo anterior, constaban en la solicitud y en la resolución recurrida nombre, apellidos, cargo y número de identificación de los funcionarios que llevarían a cabo las actuaciones y asimismo se recogieron en el auto apelado los límites temporales y de la actividad a desarrollar, ceñida exclusivamente a lo que se indicaba al respecto en la parte dispositiva, además de la necesidad de remitir informe detallado de las incidencias que hubiesen tenido lugar, lo que consta en las actuaciones cumplimentado mediante el oportuno informe sobre el resultado de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección. La STC 50/1995, de 23 de febrero , recuerda que se viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución de la entrada, ante la eventualidad de falta de audiencia previa del afectado, que no resulta constitucionalmente exigible, como antes ya se indicara ( ATC 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y STC 174/1993, de 27 de mayo ), ni tampoco expresamente exigida por los artículos 18.2 CE , 91.2 LOPJ , 8.6 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en el sentido de limitarse, entre otros, el período de duración y el tiempo de la entrada, así como el número e identificación de las personas que podían acceder al domicilio, requisitos estos que efectivamente se cumplen en el auto aquí recurrido.

Lo que obligara a rechazar en dichos extremos los motivos del recurso que se resuelve.



SEXTO.- Sobre las razones que esgrimiera la AEAT en su solicitud, y que a juicio de las recurrentes serían meras sospechas infundadas, se observa que en la solicitud y en la documentación adjunta en soportes papel y CD se efectuaron consideraciones concretas sobre el modus operandi de las obligadas tributarias y de la persona física objeto de las actuaciones inspectoras y se exponían las razones detalladas en las que fundaba la inspección su solicitud por considerar que aparecían suficientemente acreditados indicios sobre la posible comisión de fraude fiscal por los contribuyentes implicados mediante la utilización de un entramado societario controlado directa o indirectamente por el Sr. Luis Antonio -quien a su condición de administrador de las mismas unía la titularidad del 100% del capital social de la entidad BCN FUHF, SL, la cual detentaba el 100% del capital de la sociedad suiza ACTERVIS GMBH, al tiempo que el capital de la mercantil INDUSTEX, SL se encontraba repartido al 100% entre el primero y su sociedad BCN FUHF, SL, con evasión o expatriación a Suiza, sin previa tributación de los mismos, de importantes beneficios económicos generados en el entorno de la actividad de las mercantiles investigadas. En tal sentido, se informan allí pormenorizadamente las operaciones de las sociedades INDUSTEX, SL y BCN FUHF, SL dirigidas a eludir el pago de tributos en España, bajo referencias que, ciertamente, constituyen serios indicios de que, posiblemente, la sociedad suiza ACTERVIS GMBH, propiedad en última instancia del Sr. Luis Antonio , administrador de ambas mercantiles investigadas, a través de la sociedad holding del grupo y de su integra titularidad -BCN FUHF, SL-, podría estar siendo utilizada para sustraer la tributación de beneficios y otras posibles obligaciones generados en sede de las otras sociedades del grupo, principalmente generados en INDUSTEX, SL, al enmascarar los mismos como cánones o royalties pagados a ACTERVIS GMBH, como contraprestación de supuestos activos inmateriales que en realidad no serían propios, lo que en realidad comportaría una expatriación de beneficios sin la debida tributación.

Así, del informe adjuntado se deducen como riesgos fiscales derivados de los hechos conocidos, por un lado, que se podrían estar inscribiendo artificiosamente a nombre de dicha sociedad suiza ACTERVIS GMBH activos inmateriales generados en el entorno de la actividad de INDUSTEX, SL, con el objetivo de minorar las rentas obtenidas por la sociedad española y de reducir así su carga tributaria, al tiempo que, por otro lado, ACTERVIS GMBH podría estar transfiriendo a favor del Sr. Luis Antonio los recursos obtenidos de INDUSTEX, SL, sin que el Sr. Luis Antonio declarase dichas rentas en sus autoliquidaciones del IRPF y del Impuesto sobre el Patrimonio. Siendo asimismo así que dicho Sr. Luis Antonio ya reconoció en Declaración Tributaria Especial presentada en el año 2012 haber ocultado renta y patrimonio en Suiza, por lo que resultaba plausible que en la medida en que dicho titular único controlaba a ACTERVIS GMBH, a INDUSTEX, SL y al resto de las sociedades integrantes del grupo, podría estar sirviéndose de dicho entramado societario y control absoluto del mismo para desviar los beneficios obtenidos en España por la mercantil INDUSTEX, SL y así eludir la debida tributación de mismos.

SÉPTIMO.- Pues bien, aun constatado lo anterior, es indudable que la autorización judicial sería contraria a derecho si constara o se probara que la solicitud para ella se basó en meros datos ficticios o en meras sospechas. Sin embargo, sin cuestionar las recurrentes en ningún momento la realidad de los hechos antes descritos, lo que se pretende combatir en el recurso de apelación de autos es la exactitud o la realidad probada de la que proceden tales indicios e incluso el proceso inductivo por el que se obtuvieron los mismos ex artículo 386 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, así como la necesidad de la entrada domiciliaria para el buen fin de la comprobación inspectora o el riesgo de frustración de su objeto en caso de no poderse practicar la misma Siendo ello así, dicho planteamiento excede notoriamente del objeto de la presente apelación, pues para la autorización judicial no es necesaria la comprobación de exactitud de todos y cada uno de los hechos base de los indicios. A su vez, lo cierto es que los indicios plasmados en la solicitud de la AEAT eran múltiples, de forma que a juicio de la Sala, la AEAT en su solicitud expuso de una forma pormenorizada los indicios existentes en los que amparaba la necesidad de adoptar la medida solicitada y justificó, suficientemente, la proporcionalidad de la misma, siendo la entrada domiciliaria imprescindible para el buen fin de la actuación inspectora en curso. En definitiva, la autorización solicitada vino amparada por indicios de ilícito relatados en la solicitud, era proporcionada al fin que se pretendía en orden a impedir la defraudación a la hacienda pública que representa el interés general y, por ello, superó el juicio de razonabilidad.

OCTAVO.- Por ende, no puede afectar tampoco a la validez de la resolución autorizatoria impugnada en esta alzada la pretendida desviación de poder administrativa imputada por las recurrentes a la actuación administrativa dirigida a la obtención de autorización judicial de entrada domiciliaria en sede jurisdiccional contenciosa administrativa con objeto de evitar las supuestas mayores garantías propias de la autorización y registro acordada en sede jurisdiccional penal, con la invocación al efecto del concepto procesal penal de domicilio y de los requisitos presenciales de tales actuaciones acordadas en dicha sede judicial - artículos 554 y 569 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que, como tiene dicho, reiteradamente, este Tribunal -entre otras, en Sentencia núm. 333/2016, de 30 de marzo , con cita en la misma de otros pronunciamientos anteriores- lo cierto es que: '

SEXTO: (...) La competencia es clara a favor de dichos órganos jurisdiccionales, no correspondiendo a los del orden penal. Como declara la sentencia de este Tribunal, de 17/11/2015, número 1184, recurso 63/2015 , 'Finalmente, se argumenta que se ha vulnerado el derecho al juez predeterminado por la Ley por cuanto debería haberse acudido a la jurisdicción penal ya que 'de los indicios que aporta la Administración Tributaria se deduce claramente la eventualidad de la producción de varios delitos de carácter económico'. La medida ha sido acordada por juez competente, debiendo estarse a lo dispuesto en el artículo 8.6 de la LJCA ya reseñado que atribuye la competencia para autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular a los juzgados de lo contencioso administrativo. No es competente el Juzgado de Instrucción, pues la autorización de entrada se solicita en el seno de una investigación tributaria en la que, de momento, tan solo se han recabado indicios de la comisión de ilícitos tributarios, sin que al tiempo de solicitarse la medida cuestionada pudiera precisarse la comisión de ilícitos penales. En este estado del procedimiento, la autorización de entrada tiene por objeto una inspección tributaria, que puede o no dar lugar a una posterior investigación penal, pero cuyo objetivo no es preconstituir una prueba penal sino recabar datos para estudiar si el contribuyente ha cometido o no alguna infracción tributaria. Posteriormente, a tenor de la gravedad de la misma y de los elementos que la configuren, en su caso, habrá de considerarse si los hechos constituyen una infracción administrativa tributaria o un delito penal. Y ello porque las solicitudes de autorización de entrada contienen una motivación suficiente en aras a la búsqueda de elementos que pongan de manifiesto la comisión de un fraude fiscal, con independencia del resultado de las mismas.' Una vez autorizada la entrada por el Juzgado competente, esta se lleva a cabo por la propia Administración a través de sus funcionarios autorizados, por lo que están fuera de lugar las alusiones a la presencia de Secretario Judicial o del Ministerio Fiscal. (...) ' Ni pueden tampoco invalidar la autorización combatida, ni siquiera sobrevenidamente, circunstancias producidas durante la entrada domiciliaria autorizada por el auto aquí recurrido o con posterioridad a la práctica de la misma, por cuanto que en relación con ello deberá estarse al criterio ya expuesto en numerosas ocasiones por este Tribunal -por todas en Sentencia núm. 664/2015, de 11 de junio, rec. 170/2014 -, en el sentido que la apelación '(...) se circunscribe única y exclusivamente a determinar si la resolución impugnada cumple con los requisitos exigibles para ser conforme a derecho, para lo cual es menester examinar las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó la decisión judicial. El devenir posterior de los acontecimientos, ya sea el modo en que se ejecutó el Auto o la forma en la que se procedió con la documentación incautada, es ajeno al presente procedimiento, todo ello sin perjuicio de que, en su caso, pudiere plantearse a través del pertinente cauce. En ningún caso la actuación inspectora posterior al auto apelado puede determinar la nulidad de tal auto, único objeto de nuestro actual enjuiciamiento.' Por todo lo que, en suma, procederá desestimar el recurso de apelación aquí interpuesto.

ÚLTIMO.- A tenor del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , las costas procesales se impondrán en segunda instancia o grado a la parte que haya visto totalmente desestimado su recurso, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento sobre las costas es siempre imperativo para el fallo sin incurrir por ello en vicio de incongruencia procesal al concernir dicho pronunciamiento judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal.

Se recoge así el principio del vencimiento mitigado que deberá conducir aquí a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare totalmente ausente en este caso iusta causa Iitigandi (' serias dudas de hecho o derecho '), conforme a la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar que el supuesto procesal era dudoso.

Por todo lo expuesto, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la función que nos confieren el artículo 117.4 de la Constitución española y las leyes

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por las mercantiles INDUSTEX, SL y BCN FUHF, SL contra Auto núm. 73/2017, de 27 de febrero, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de los de Barcelona y su provincia en su procedimiento de autorización judicial de entrada domiciliaria núm.

63/2017 al que se refieren los antecedentes de la presente resolución, con íntegra confirmación del mismo; sin imposición de costas procesales en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes comparecidas en este rollo de apelación, con la indicación de que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo, conforme al artículo 86.1. de la Ley Jurisdiccional ; y a su firmeza líbrese y remítase certificación de la misma junto a los autos originales al Juzgado de su procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así mediante esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.