Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 898/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 679/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00898/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección : 003
VALLADOLID
-
Equipo/usuario: EBL
Modelo: N11600
C/ ANGUSTIAS S/N
N.I.G: 47186 33 3 2017 0000765
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000679 /2017 /
Sobre: ADMINISTRACION DEL ESTADO
De D. Balbino
ABOGADO LUIS REVENGA SANCHEZ
PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA
Contra AGENCIA TRIBUTARIA DE VALLADOLID
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 898
Iltmos. Sres.
Presidente.
Don Agustín Picón Palacio
Magistrados.
Doña María Antonia Lallana Duplá
Don Francisco Javier Zataraín y Valdemoro,
En la Ciudad de Valladolid a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
En el recurso contencioso-administrativo número 679/2017 interpuesto por DON Balbino representado
por el Procurador Sr. Gallego Brizuela y defendido por el letrado Sr. Revenga Sánchez contra la resolución de

la Delegada Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Castilla y León de 21.06.2017 que
desestimando la alzada le impuso sanción administrativa por importe de 103.530,15€, por incumplimiento de la
limitación de pagos en efectivo establecida en el art. 7.2 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, expedientes A23
NUM000 ; habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada
y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 27.09.2017.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 11.12.2017 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que revoque el acto impugnado.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la administración demandada quien evacuó el trámite por medio de escrito de 30.01.2018 oponiéndose a lo pretendido en este recurso y solicitando la desestimación de la demanda sobre la base de los fundamentos jurídicos que el mencionado escrito contiene.



TERCERO.- Una vez fijada la cuantía y habiéndose recibido el pleito a prueba, se practicó la que fue en derecho admitida y se ordenó la presentación de conclusiones escritas. Ultimado el trámite, quedaron los autos pendientes de declaración de conclusos para sentencia, lo que tuvo lugar por providencia de 02.10.2018, en la cual y de conformidad con lo previsto en los arts. 67 y 64 de la Ley 29/98 se señaló como día para Votación y Fallo el 05.10.2018, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Es magistrado ponente de la presente sentencia el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Zataraín y Valdemoro, quien expresa el parecer de esta Sala de lo Contencioso-administrativo.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y posiciones de las partes.

La resolución de la Delegada Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Castilla y León de 21.06.2017 desestimó la alzada y le confirmó la sanción administrativa por importe de 103.530,15€, por incumplimiento de la limitación de pagos en efectivo establecida en el art. 7.2 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, expedientes A23 NUM000 considerando que el actor había realizado determinados pagos en efectivo en su profesión de vendedor de ganado, reconociendo parte de esos pagos. Los pagos y cobros ascendieron a 414.120,60€. Rechazó la indefensión denunciada y que concurría la tipicidad de su conducta.

Frente a este acuerdo, el recurrente deduce pretensión anulatoria argumentando que 1) ha reconocido la operativa en efectivo por importe de 58.311,21 Euros (facturas de Tenoira Gayoso SAT y Soledad Narganes), pero no respecto del resto de las cantidades, 2) que 'el resto de pagos y cobros relacionados en la resolución sancionadora se efectuaron mediante cheques ordinarios y no bancarios', considerando tal supuesto como atípico según nuestra STSJ 12/2017, de 9 de enero, afirma que ' Se han equiparado indebidamente ambos tipos de cheques, ya que no se trata de cheques emitidos por una entidad bancaria (cheque bancario) respaldado por la misma, sino de un cheque librado por un particular respaldado únicamente por su patrimonio, diferencia fundamental en el tráfico mercantil por cuanto los cheques bancarios, a diferencia de los particulares, son considerados como dinero 'contante y sonante', siendo la mención del artículo 34.2 d) de la Ley 10/2010, de 28 de abril (Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales) a los 'cheques bancarios al portador', y no a los cheques al portador sin más.) '. 3) recuerda la carga de la prueba en derecho sancionador, 4) la falta de ocultación y perjuicio en la lucha contra el fraude, 5) plantea la falta de culpabilidad y proporcionalidad de la sanción.

La administración demandada, como es legalmente preceptivo ( art. 7 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas), defiende la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Planteamiento del debate. Legislación aplicable. Doctrina jurisprudencial.

El art. 7.Uno de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude dispone ' Uno. Ámbito de aplicación.

1. No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera.

No obstante, el citado importe será de 15.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional.

2. A efectos del cálculo de las cuantías señaladas en el apartado anterior, se sumarán los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o la prestación de servicios.

3. Se entenderá por efectivo los medios de pago definidos en el art. 34.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.'.

Nuestra STSJ, Contencioso sección 3 del 09 de enero de 2017 ROJ: STSJ CL 8/2017 - ECLI:ES:TSJCL:2017:8 , núm. 12/2017, Recurso: 676/2015 Ponente: FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ razonaba: '

SEGUNDO.-Sobre la tipicidad del medio de pago utilizado. No concurrencia. Estimación del motivo.

El artículo 7.Uno, sobre limitaciones a los pagos en efectivo, de la Ley 7/2012, de 29 de octubre , de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, establece que: ' 1. No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera.

No obstante, el citado importe será de 15.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional.

2. A efectos del cálculo de las cuantías señaladas en el apartado anterior, se sumarán los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o la prestación de servicios.

3. Se entenderá por efectivo los medios de pago definidos en el artículo 34.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo '.

Por su parte, el artículo 34.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, señala que ' A los efectos de esta Ley se entenderá por medios de pago:...

b) Los cheques bancarios al portador denominados en cualquier moneda... '.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.Dos de la Ley 7/2012 constituye infracción administrativa el incumplimiento de las limitaciones a los pagos en efectivo establecidos en el apartado uno transcrito; y la infracción cometida tiene la consideración de grave, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.Dos.3 de la Ley 7/2012 .

En el presente caso no se discute que los cheques se libraron al portador por la firmante de los mismos mercantil MONTRÍA SIMANCAS, S.L., contra la cuenta corriente de la que era titular en la entidad bancaria Cajamar.

Así las cosas, el recurso ha de correr suerte estimatoria pues sobre la base de que el artículo 34.2 de la Ley 10/2010 emplea literalmente la expresión ' cheques bancarios al portador ' para definir uno de los medios de pago a los que le son aplicables las limitaciones a los pagos en efectivo, no cabe aceptar la consideración contenida en el Acuerdo de imposición de sanción de que 'Todos estos cheques son de la entidad bancaria Cajamar y todos ellos al portador' y de que 'No se trata de cheques particulares de la empresa pagadora como alega el interesado, sino de cheques bancarios al portador en los que solo se identifica al pagador y el nº de la cuenta bancaria a cargo de la cual se ha emitido el cheque', ya que: a) Teniendo en cuenta que la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque no define ni siquiera menciona el concepto de 'cheque bancario', de la exigencia de que todo cheque debe contener ' El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser un Banco ' (artículo 106. Tercero ) no cabe deducir, como parece pretender la Agencia Tributaria, que los cheques -por definición, todos los cheques al tener que estar todos librados contra un Banco- serían por esta sola dicha circunstancia 'cheques bancarios', tesis que, además, haría innecesaria por redundante la propia especificación.

b) Desde luego, existe múltiple normativa que sí se hace eco de la diferenciación entre cheques bancarios y los que no lo son; así, por ejemplo, el artículo 24 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 , en su redacción dada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, señala ' A tal fin, y sin perjuicio de su ulterior desarrollo reglamentario, deberá identificarse si el precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no, y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien mediante transferencia bancaria '.

O, por ejemplo, el artículo 28 de la Ley 6/2002, de 18 de octubre, de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad Autónoma de La Rioja , cuando señala que ' Cuando los pagos por tasas hayan de efectuarse a la hacienda pública mediante cheques, tales documentos habrán de reunir, además de los requisitos generales establecidos por la legislación mercantil, los siguientes:...c) Estar conformados por la entidad librada o bien ser expedidos como cheques bancarios ' .

O, en fin, entre otras muchas referencias, la que contenía la Instrucción de 30 de noviembre de 1989, de la Subsecretaría de Justicia, sobre Cuentas de Depósitos y Consignaciones, cuando señala: ' Decimocuarta.

En los supuestos en que a los escritos que se presenten en el Juzgado deba acompañarse alguna cantidad, como requisito para su admisión a trámite, se presentaran con aquél, el resguardo de haber efectuado el ingreso en la cuenta correspondiente del Banco Bilbao Vizcaya. Si por vencimiento de plazo no hubiese tiempo material para efectuar el ingreso con anterioridad a la presentación del escrito, será suficiente la puesta a disposición del órgano jurisdiccional de cheque bancario o conformado o bien de dinero en metálico, en cuyo caso... '.

c) Por otro lado, es pacífico considerar que los denominados cheques bancarios -ya hemos dicho que no existe una definición normativa al respecto- son aquellos que se libran contra el propio librador, posibilidad contemplada en el artículo 112 c) de la LCCH , por lo que, dado que el librado ha de ser necesariamente un Banco, en estos casos la entidad bancaria asume la doble condición de librador -emisora del cheque- y librado -obligada al pago-, con el consiguiente incremento en cuanto a la garantía de cobro para su portador, y así lo reconoce la STS, Sala 1ª, de 9 de diciembre de 2005, recurso de casación 1344/1999 , en la que se dice: ' el cheque cuyo importe se reclama, no es un cheque bancario, es decir, un cheque librado 'contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimientos del mismo' ( art. 112 c) de la Ley Cambiaria y del Cheque ), en cuyo caso no cabe duda que Caja Rural Valencia vendría obligada a hacer efectiva su importe... '. Y d) No encontrándonos pues ante un 'cheque bancario' -tampoco ante un cheque conformado del artículo 110 de la LCCH - sino ante un cheque, digamos, ordinario, ha de aceptarse la falta de tipicidad de la conducta desplegada por la recurrente, con la consiguiente estimación de la demanda.'.

Como bien refiere la recurrente, actualmente se encuentra pendiente de resolución por parte del Tribunal Supremo el Recurso de Casación nº 4338/2017, admitido a trámite mediante ATS de 13 de Noviembre de 2.017 (Roj: ATS 12341/2017), en el que se indica que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en: ' Determinar si el concepto de 'cheque bancario al portador', contenido en el artículo 34.2 b) de la Ley 10/2010 de 28 de abril , abarca a cualquier tipo de cheque, bancario o personal u ordinario al portador o, por el contrario, incluye única y exclusivamente a los emitidos al portador por una entidad bancaria'.



TERCERO.- Hechos.

No es controvertido que la recurrente ha reconocido la operativa en efectivo por importe de 58.311,21 Euros (facturas de Tenoira Gayoso SAT y Soledad Narganes). Sin embargo, la resolución sancionadora establecía una cuantía muy superior; de un total de 74.910,63€, por lo que en esta dimensión, la sanción ha de ser confirmada.

Sobre el verdadero fondo de la cuestión; sobre si las operaciones descritas en la resolución sancionadora (24 operaciones de ventas y 53 de compras), la posición de la recurrente ha sido de desentendimiento de cada una de ellas, evitando el análisis detallado para, únicamente, invocar la infracción de la doctrina de esta Sala en relación con la inadecuada equiparación de los cheques bancarios con los cheques al portador en sentido estricto. Ha de decirse que pese a hallarnos en un procedimiento sancionador, como quiera que la Agencia Estatal de la Administración Tributaria ha individualizado cada una de las operaciones por las que ha sancionado (numero, intervinientes, importe y fecha), la carga de la prueba corresponde a la recurrente pues la norma aplicada le impone la obligación de conservar los documentos acreditativos necesarios, en este caso de eficacia exonerante (el artículo 7. Uno de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, señala que: ' 4. A efectos de lo dispuesto en esta Ley , y respecto de las operaciones que no puedan pagarse en efectivo, los intervinientes en las operaciones deberán conservar los justificantes del pago, durante el plazo de cinco años desde la fecha del mismo, para acreditar que se efectuó a través de alguno de los medios de pago distintos al efectivo. Asimismo, están obligados a aportar estos justificantes a requerimiento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.'). Ha de rechazarse ya la imputación de indefensión.

La recurrente debió de proceder a un análisis detallado de cada una de las facturas y no realizar una suerte de impugnación genérica, pues no se sabe cuales de ellas fueron pagadas con cheques, al portador o bancarios o en metálico. No se ha hecho un análisis detallado.

Y cuando en trámite de prueba la defensa de la recurrente propone determinada acreditación de los modos de pago de determinadas facturas en concreto, se aprecia que todas ellas, salvo una, no han sido objeto de inclusión en el acuerdo sancionador, sea porque se refieren al ejercicio 2014 o porque no constan en el acuerdo sancionador. Sólo la factura de 17.10.2013, Cárnicas Hicor SL, por 8.072,29€ sido pagada por medio de un pagaré de compensación, pero, sobre este extremo, la recurrente no realiza la más mínima consideración en concreto y, menos aún en su escrito de conclusiones. Por ejemplo, la factura de esa mercantil de 27.5.2014 (no se refiere a los hechos), fue pagada mediante 'pago domiciliado', que no se sabe a qué modalidad corresponde. Binacarnes SL, quien sólo figura en la operación de 26.11.2013 certificó el pago mediante 'pagaré bancario', pero no aparece esa operación en su listado, ni tampoco el importe y, además, conforme a nuestra doctrina, el pagaré bancario es equiparable al cheque bancario. Finalmente, FRIGORIFICOS LUGO SA certificó el pago habitual mediante pagarés, pero sólo respecto de operaciones realizadas en 2014 y 2015; es decir, no referidas a los hechos que se revisan.

Aún cuando la resolución del recurso de alzada alude a operaciones realizadas en 2016, es lo cierto que se trata de un error evidente pues se han mantenido las fechas y demás elementos identificadores referidos al ejercicio de 2013, que se corresponde con el año analizado por la resolución sancionadora y contemplado en el acuerdo de inicio del expediente sancionador.

Es decir; y a modo de conclusión, la recurrente no ha acreditado, en absoluto, la realización de pagos en cheques al portador, por lo que procede entonces la desestimación del recurso.

ÚLTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, procede la imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente. El recurso se interpondrá para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Supremo, salvo que la infracción en que se base se funde en infracción de normas de la comunidad autónoma, en cuyo caso se interpondrá para ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, debiéndose, en caso de prepararse tal recurso, cumplirse las prescripciones del artículo 89, punto dos, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos precedentes y demás de pertinente aplicación, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en nombre de S.M.

el Rey y por la autoridad que le confiere el Pueblo Español dicta el siguiente

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo número 679/2017 interpuesto por DON Balbino contra la resolución de la Delegada Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Castilla y León de 21.06.2017 que desestimando la alzada le impuso sanción administrativa por importe de 103.530,15€, por incumplimiento de la limitación de pagos en efectivo establecida en el art. 7.2 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, expedientes A23 NUM000 ; declarándola conforme a derecho, con imposición de costas procesales a la parte actora.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente. El recurso se interpondrá para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, del Tribunal Supremo, salvo que la infracción en que se base se funde en infracción de normas de la comunidad autónoma, en cuyo caso se interpondrá para ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, debiéndose, en caso de prepararse tal recurso, cumplirse las prescripciones del artículo 89, punto dos, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.