Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 9/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15293/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00009/2018
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2017 0000755
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015293 /2017 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. Emiliano
ABOGADO MARIA ANGELES TRABA SERANTES
PROCURADOR D./Dª. EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, Presidente
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A CORUÑA, veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
En el recurso contencioso-administrativo número 15293/2017, interpuesto por Emiliano , representada
por el procurador EDUARDO LUIS FARIÑAS SOBRINO dirigido por la letrada MARIA ANGELES TRABA
SERANTES, contra RESOLUCION DEL TEAR-GALICIA DE FECHA 15/03/17-SANCION TRIBUTARIA. Es
parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA,
representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 2.700 euros.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso, antecedentes de interés y motivos de impugnación.

Don Emiliano interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo dictado con fecha 15 de marzo de 2017 por el del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Galicia en la reclamación NUM000 , sobre una sanción por uso indebido de gasóleo bonificado por importe reducido de 2.700 euros, prevista en el artículo 55.1 de la Ley de Impuestos Especiales .

A las 17:50 horas del día 02 de octubre, cuando la PAFIF (Patrulla Fiscal y de Fronteras) de la Guardia Civil de Noia (A Coruña), compuesta por los Guardias Civiles con T.l.P:s NUM001 y NUM002 , prestaban servicio propio de su especialidad por la carretera AC 445 PK 12 término municipal de Fisterra (A Coruña), procedieron a realizar un control de gasóleo al vehículo, marca Citroën, modelo Berlingo Combi, matrícula H-....-LF , con potencia fiscal 12,93CV, propiedad del actor. Los agentes comprobaron que usaba gasóleo de la clase B por lo que extraen tres muestras en presencia del actor que conducía el vehículo, comunicándosele que los hechos podrían ser constitutivos de la infracción al artículo 55.1 de la Ley 38192 de 28 de diciembre de UEE en relación con el 54.2 de la misma, por lo que se levanta el acta-denuncia que suscriben los agentes y el actor. Dicho acta-denuncia, en unión de las tres muestras se remiten a la Dependencia de Aduanas e IIEE de A Coruña el 4 de octubre de 2014, tres días después. El día 20 de octubre se remiten las muestras al Laboratorio Central de Aduanas (boletín 2014-00973) cuyo análisis confirma que se trata de gasóleo tipo B. El dictamen emitido el 5 de noviembre de 2014 consigna que los resultados analíticos de la muestra líquida de color rojo obtenidos ponen de manifiesto que, tanto la concentración del trazador N-etil-N[2- (1- isobutoxietoxi)etil]- 4-fenilazoanilina,como la absorbancia entre 525 y 550 nanómetros, cumplen lo establecido en la Orden PRE/3493/2004, de 22 de octubre para el gasóleo de tipo B.

Se incoa expediente sancionador que concluye con la imposición de la sanción inicialmente recurrida y que el TEAR confirma.

El recurso se sustenta en la infracción del artículo 121.1.f) del RD 1165/1995, de 7 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los Impuestos Especiales, al no constar en el acta denuncia la coloración de la muestra, lo que unido al desfase temporal entre su recogida y la emisión del dictamen por el Laboratorio generan una clara indefensión del sancionado. También se alega la inexistencia de la infracción en atención a que se aportan facturas de suministro de gasóleo e+ que es el único combustible que usan los conductores del vehículo.



SEGUNDO: El artículo 54.2 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales , en la redacción aplicable al caso, dispone: ' 2. La utilización de gasóleo como carburante, con aplicación del tipo establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa 1ª del impuesto, queda autorizada en todos los motores, excepto en los siguientes: a) Motores utilizados en la propulsión de artefactos o aparatos que hayan sido autorizados para circular por vías y terrenos públicos, aun cuando se trate de vehículos especiales ...

Fuera de los casos previstos en el artículo 51.2 y en el artículo 52.b) y de los autorizados conforme a este apartado, estará prohibida la utilización como carburante de gasóleo al que, conforme a lo que reglamentariamente se establezca, le hubieran sido incorporados los correspondientes trazadores y marcadores ....'.

En ningún caso, pues, los vehículos ordinarios (camiones, autobuses, turismos, etc.) podrán utilizar gasóleo con aplicación del tipo establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa 1ª del impuesto, ni siquiera en el caso de que no estuvieran matriculados.

Esta utilización indebida, es constitutiva de la infracción tributaria grave tipificada en el artículo 55.1 de la Ley 38/92 , que establece: ' 1. Constituye infracción tributaria grave la inobservancia de las prohibiciones y limitaciones de uso que se establecen en el artículo 54 de esta Ley . Dichas infracciones se sancionarán con arreglo a lo que se dispone en el presente artículo, con independencia de las sanciones que pudieran proceder, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de esta ley , por la posible comisión de otras infracciones tributarias'.

Es claro que el elemento objetivo del tipo lo conforma la utilización de tal gasóleo por vehículos no autorizados para ello.

En el supuesto que nos ocupa dicho elemento ha quedado acreditado a través de la actuación de los agentes de la guardia civil cuyos resultados obran en el acta-denuncia y el análisis del Laboratorio de las muestras de líquido tomadas del depósito del vehículo propiedad del demandante y conducido en aquel momento por él.

En efecto, siguiendo sustancialmente las previsiones del artículo 121.2 del Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Impuestos Especiales, el acta-denuncia levantada por los agentes ( NUM001 y NUM002 ) de la PAFIF de Noia refleja los datos del vehículo e identidad del conductor y propietario del mismo, la hora de la intervención, fecha y, además que, cuando desarrollaban sus funciones en la carretera AC-445, PK 12 de Fisterra, se procedió a efectuar una prueba al vehículo reseñado donde se comprobó la utilización de gasóleo como carburante con los marcadores probados para identificar aquel al que se aplica el tipo impositivo reducido establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa 1ª del Impuesto sobre Hidrocarburos. Es cierto que el acta no refiere la coloración del líquido, pero no lo es menos que tal omisión ninguna indefensión genera pues, como en ella se consigna, los agentes al comprobar la utilización de dicho gasóleo extraen las tres muestras del carburante que utiliza el motor de propulsión del vehículo reseñado, destacando que son muestras representativas del mismo, todo ello a presencia del interesado (el actor) quien suscribe el acta.

Ninguna duda existe sobre que las muestras analizadas en el laboratorio se corresponden a las extraídas del vehículo pues en ningún momento se rompe la cadena de custodia; en el dictamen se consigna el nº de boletín de análisis que se corresponde con el reflejado en el escrito de recepción de las muestras que refleja los datos identificativos del acta-denuncia. Por tanto, como lo que determina el hecho infractor es la presencia de trazador en el carburante, lo relevante no es la posible coloración que, por cierto, sí consigna el boletín de análisis, sino el dictamen emitido por el Laboratorio que constata el elemento objetivo del tipo.

Ninguna duda, pues, se alberga sobre la realización del hecho tipificado (utilización indebida, por vehículo no autorizado para ello que circulaba por vía pública, de gasoléo bonificado); tampoco la responsabilidad del actor, propietario del mismo y quien lo conducía en aquella fecha y hora. No se aprecia vulneración alguna del principio de culpabilidad precisamente porque pese a lo manifestado ante los agentes de la guardia civil, en la demanda el actor expone que la furgoneta solo la utilizan su esposa y él, adjuntando facturas de diésel e+ que no consignan el vehículo al que se lo suministran y que, en cualquier caso, no le eximen de responsabilidad, pues nada apunta ni menos avala que el gasóleo bonificado se introdujese en el depósito de su vehículo por un tercero sin su conocimiento (hecho difícilmente imputable al distribuidor REPSOL).

Por todo ello, desestimamos íntegramente el recurso.



TERCERO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 LRJCA la desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrada/o.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Emiliano contra el acuerdo dictado con fecha 15 de marzo de 2017 por el del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia en la reclamación NUM000 , sobre una sanción por uso indebido de gasóleo bonificado.

2. Imponer las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros por honorarios de letrada/o.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilma.

Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.