Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 9/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 532/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0025811
RECURSO DE APELACIÓN 532/2017
SENTENCIA NÚMERO 9
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia,
los autos de recurso de apelación número 532/2017, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL
ESTADO (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado, contra la
Sentencia dictada el 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de
Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 548/2015. Ha sido parte apelada D. Primitivo
, representado por la Procuradora Dª. Sandra Ana Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Administración General del Estado, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 11 de enero de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 548/2015, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelando contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 11 de noviembre de 2015, en la que se acuerda su expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al haber sido condenado el interesado por sentencia de la Audiencia Provincial Sección nº. 4 de Pontevedra, Proced.

Abreviado 1/2012, Ejecutoria 8/13, a la pena de 2 años de prisión.

La precitada Sentencia argumenta la estimación del recurso contencioso-administrativo en la consideración de que, siendo cierto que el recurrente ha sido condenado a una pena de dos años de prisión por un delito de coacciones, éste ' acredita un fuerte arraigo familiar pues convive con Doña Maite con quien tiene una hija, de nacionalidad española: Nuria . Se ha acreditado también la existencia de medios económicos que proporciona su pareja, así como los hechos por los que fue condenado y cumplió condena y cumplió condena se remonta al año 2003. Por todo ello, aunque el recurrente no ha acreditado ser residente de larga duración o residente legal, es evidente que los datos de arraigo familiar unido al hecho de que la condena esté totalmente cumplida y no haber sido condenado por un delito especialmente castigado en el Código, procede estimar el recurso ' (FJ 3º, in fine ).

El Abogado del Estado, en la representación con la que actúa, discrepa de los criterios expuestos en la meritada Sentencia aduciendo los motivos de impugnación que, de forma sucinta, se exponen a continuación: (i) Que la Sentencia no ha tenido en cuenta que: a) En la fecha de incoación del expediente administrativo el recurrente se encontraba cumpliendo condena de 2 años de prisión menor por un delito de coacciones; b) Que el recurrente, en 2013, fue sancionado con una multa de extranjería de 201 € y orden de salida; habiéndole sido denegada, además, autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales; y c) que le constan otros antecedentes: 2007, detenido por robo con fuerza en las cosas; 2008, detenido por robo; 2011, detenido por robo; y 2014, detenido por falsedad en documento público, usurpación en el estado civil y detención por reclamación; (ii) Con cita de la doctrina contenida en la Sentencia de la Sección 1ª de esta Sala de 23 de marzo de 2012, recaída en el recurso de apelación 149/2012 , que la expulsión contemplada en el artículo 57.2 de la Ley de Extranjería se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista, ya que en otro caso se haría de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario. Por otra parte, el presunto núcleo de familia no sufriría gran quebranto, puesto que el recurrente no acredita sus alegaciones, siendo lo único relevante que nos encontramos ante un extranjero que es un delincuente habitual o reincidente, que no ha acreditado haberse reinsertado en la sociedad; (iii) Que sobre el recurrente pesaba la carga de acreditar sus alegaciones en aplicación del artículo 217 de la LEC ; mientras que la Administración ha motivado con hechos contenidos en el expediente el peligro del recurrente para el orden público; (iv) El Juzgador de la instancia hurta la amplia potestad con la que cuenta la Administración para variar lo que se entiende por orden público o seguridad pública; y (v) El recurrente ha sido detenido en varias ocasiones con delitos frecuentes contra el patrimonio, pareciendo que su actividad delictiva va en aumento, lo que resulta totalmente incompatible con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad.

Por su parte, el recurrente-apelado se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Con anterioridad a entrar a conocer de las concretas alegaciones y motivos de impugnación aducidos por el Abogado del Estado contra la Sentencia dictada en la instancia, para una mejor comprensión de la problemática litigiosa, estimamos conveniente poner de relieve que la resolución administrativa impugnada, tras constatar que: (i) Que en fecha 9 de septiembre de 2015 el interesado se encontraba ' cumpliendo condena por sentencia de la Audiencia Provincial Sección nº 4ª de Pontevedra, Proced. Abreviado 1/2002, Ejecutoria 12/13, a la pena de 2 años de prisión ' (Hecho 1); (ii) Acordada la incoación del oportuno ' procedimiento sancionador de carácter preferente ', se dio ' traslado de la propuesta de resolución para que alegue lo que considerase adecuado practicándose de oficio, ..., las actuaciones que se consideraron necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción ' (Hecho 2); (iii) ' En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constándole reseñas por robo con fuerza en las cosas, falsedad documental y usurpación del estado civil ' (Hecho 3).

Concluye que: ' Los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art.

57.2 de la Ley Orgánica citada donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión, el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes hubieran sido cancelados ' (Fundamento de Derecho 1).

Por cuyo motivo, se decreta la expulsión del interesado del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años.

Dicho ello, en atención a las concretas alegaciones formuladas por ambas partes ante esta segunda instancia, reproducción en buena medida de las aducidas en la instancia, conviene recordar que el citado artículo 57.2 de la ya citada Ley Orgánica 4/2000 dispone que: ' Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados '.

Pues bien, dicho ello y entrando a conocer de las concretas particularidades del caso que nos ocupa, está acreditado que el recurrente, en Sentencia firme de 7 de febrero de 2013 , fue condenado como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones a la pena de 2 años de prisión; circunstancia ésta que, en principio, habilitaría a la Administración para decretar su expulsión del territorio nacional en aplicación del ya citado artículo 57.2.

Ahora bien, no puede perderse de vista una circunstancia de especial transcendencia jurídica, ya puesta en conocimiento de la Administración por el interesado en el trámite de alegaciones conferido en el expediente administrativo, de que el mismo era padre de una menor de edad (entonces de 5 años), de nacionalidad española. Además, aducía estar en España desde hacía 15 años, que había fundado una familia, conviviendo con su pareja, residente legal, así como con su hija.

Pues bien, tales circunstancias en absoluto fueron tomadas en consideración por la Administración, quien en la resolución impugnada se limitó a rechazar, genéricamente, las alegaciones vertidas por el interesado, con el lacónico y estereotipado argumento de que las alegaciones vertidas no desvirtuaban los hechos imputados.

Con tal proceder, como pone de manifiesto la STC 131/2016, de 18 de julio de 2016, rec. 5646/2014 , con ocasión de pronunciarse sobre un supuesto similar al que aquí nos ocupa de expulsión de un ciudadano extranjero en aplicación del citado artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , queda patente la ' clara negativa de la Administración a valorar las circunstancias alegadas por el actor, ya que se limita a rechazar las alegaciones mediante fórmulas estereotipadas, en lugar de llevar a cabo una motivación más detallada y apegada al caso, en la que se ponderaran de manera constitucionalmente adecuada los derechos en juego y las circunstancias personales y familiares del actor '.

Tal carencia de motivación, ya puesta de manifiesto en la instancia por el recurrente, debe necesariamente conducirnos a reconocer que la resolución impugnada ha producido efectivamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del actor por la ausencia de motivación de aquélla.

En efecto, debe subrayarse, como igualmente pone de manifiesto la citada STC 131/2016 , ' que el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, pues, como se señala en la STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2 (EDJ 2009/12456), 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional. Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 (EDJ 1982/36 ), 66/1995 o 128/1997 , entre otras)'. En esta misma línea se pronuncia la STC 46/2014, de 7 de abril , FJ 4 (relativa a un supuesto de denegación de la renovación de la autorización de residencia), al afirmar que 'cuando se coarta... el libre ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó. De este modo, la motivación es no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de los derechos' ( STC 26/1981, de 17 de julio , FJ 14; doctrina reiterada, por todas, en las SSTC 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 12 , y 17/2009, de 26 de enero , FJ 2)'. Y, en este caso, encontraríamos una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar y, especialmente, en el cumplimiento de los deberes derivados de las relaciones paterno filiales, particularmente por cuanto, como consta en las actuaciones, sus dos hijos menores dependen económicamente de él ' (FJ 6º).

En definitiva, el Tribunal Constitucional exige que la Administración pondere, aun en el supuesto de expulsión contemplado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , las circunstancias familiares y de arraigo al acordar la expulsión de un extranjero del territorio nacional; no pudiendo rechazar sin más las alegaciones mediante fórmulas estereotipadas, debiendo llevar una motivación detallada al caso.

Por otra parte, analizando la cuestión controvertida desde la perspectiva del derecho comunitario, debemos hacer referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 , según la cual en las eventuales expulsiones de extranjeros ' es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Deticek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54) ' (apartado 66).

Y la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2009, Deticek, C-403/09 , señala que: ' 53 Por último, las consideraciones que preceden resultan corroboradas por los requisitos que emanan del considerando trigésimo tercero del Reglamento nº 2201/2003, según el cual, éste reconoce los derechos fundamentales y observa los principios consagrados en la Carta, concretamente, pretende garantizar el respeto de los derechos fundamentales del menor enunciados en el artículo 24 de dicha Carta.

54 Procede señalar que uno de esos derechos fundamentales del menor es el de mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, derecho establecido en el artículo 24, apartado 3, de la Carta, cuyo respeto se confunde incontestablemente con un interés superior de todo menor '.

Esto es, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, en toda decisión de expulsión de extranjero del territorio nacional debe ser tomada teniendo en cuenta el derecho fundamental al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que a su vez debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta.

Esto es, desde la citada perspectiva comunitaria, se impone igualmente el deber de la Administración en todo tipo de expulsión de ponderar las circunstancias familiares y de arraigo del extranjero, con la obligación siempre de tener en cuenta el interés superior del niño.

En el caso que nos ocupa, como ya hemos visto, pese a que el recurrente, en el trámite de alegaciones, puso oportunamente en conocimiento de la Administración sus particulares circunstancias personales, familiares y de arraigo, con particular y específica referencia a ser el padre de una menor de nacionalidad española (hecho que ha quedado perfectamente acreditado, así como su convivencia en unión de la madre de la menor, según se desprende de la documentación aportada por el recurrente, no impugnada por la Administración demandada), no mereció respuesta alguna por parte de la Administración autora de la resolución impugnada (tampoco lo ha hecho en sede judicial), incumpliendo así, de forma manifiesta y grosera, el deber de motivación y ponderación de las circunstancias familiares concurrentes (tomando siempre como guía el interés superior del menor) y con dicho incumplimiento, reiteramos, se ha venido a vulnerar el derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva en los términos apuntados por la citada STC 131/2016 , lo que conlleva como inevitable consecuencia jurídica la nulidad radical de la resolución impugnada ( artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), y con ello la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer a la Administración apelante las costas causadas en esta alzada, con el límite ( artículo 139.4 LJCA ) de 600 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado del recurrente, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el Abogado del Estado, contra la Sentencia dictada el 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 548/2015, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la citada Sentencia; y todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª Natalia de la Iglesia Vicente