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Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 9/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 20/2018 de 16 de Enero de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Enero de 2019
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHULVI MONTANER, JOSE RAMON
Nº de sentencia: 9/2019
Núm. Cendoj: 28079330022019100062
Núm. Ecli: ES:TSJM:2019:1508
Núm. Roj: STSJ M 1508/2019
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0001449
RECURSO DE APELACIÓN 20/2018
SENTENCIA NÚMERO 9/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. M. Soledad Gamo Serrano
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 20/2018 interpuesto por
D. Maximino , representado por el Procurador D. Jaime Briones Méndez y dirigida por el Letrado D. José
Antonio Sedano Lorenzo, contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 32/2017. Siendo parte
apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos
Antecedentes
PRIMERO.- El día 27 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 32/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, conforme lo expuesto en la presente Sentencia, debo desestimar y desestimo el recurso nº 32/2017 interpuesto por la representación y defensa de D. Maximino contra las resoluciones expresadas en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, las cuales se confirman. Sin expresa condena en costas'.
SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 23 de noviembre de 2017, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revoque la sentencia apelada, acordando en su lugar la íntegra estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.
TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte apelada, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario y se desestimara el recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 10 de enero de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, fecha en la que tuvo lugar.
QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Fundamentos
PRIMERO.- La resolución recurrida es el Decreto de 26 de agosto de 2016, confirmado en reposición por el de 15 de noviembre de 2016, del Concejal Presidente del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid, por el que denegaba al recurrente licencia urbanística para obras de reestructuración puntual en vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , para legalizar la escalera interior que conecta la primera planta donde se sitúa la vivienda, con un espacio situado en el bajo de unos 20 m2, recayente al espacio libre de parcela interior.
La sentencia apelada desestima el recurso argumentando, en síntesis, que ' En conclusión, teniendo en cuenta que el artículo 11.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30. de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece que en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo 'facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística, y que la licencia solicitada contraviene el artículo 10 de la OMTLU, habiendo realizado la Administración las indagaciones necesarias para excluir el silencio administrativo, al tratarse de una obra de reestructuración puntual que afecta a un local ubicado en planta sótano del edificio cuya construcción no está legalizada, ni amparada por licencia de construcción, no puede considerarse concedida la licencia por silencio positivo'.
El recurrente apela la sentencia alegando un único motivo consistente en considerar que la sentencia apelada vulnera el régimen legal aplicable al silencio administrativo pues considera que se produjo una estimación de la licencia por silencio positivo ya que las obras no constituyen infracción urbanística y son legalizables, existiendo una pluralidad de indicios y pruebas que acreditan que el local sobre el que se han realizado las obras es conforme al planeamiento. Expone que la denegación de la licencia se notificó un año y cuatro meses después de la fecha en la que se cumplimentaron los requerimientos de subsanación de deficiencias y casi dos años desde que se solicitó la licencia, y el artículo 50 de la Ordenanza establece un plazo máximo de resolución de tres meses, determinando el artículo 50 que el silencio será positivo.
El Ayuntamiento de Madrid se opone a la apelación alegando que conforme a lo establecido en el artículo 51.4 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias Urbanísticas y el art. 9.8 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, en ningún caso pueden entenderse adquirida la licencia por silencio positivo pues el sótano o local no se encuentra no se encuentra amparado por la licencia de construcción del edificio, por lo que estamos ante una obra ejecutada sin licencia y al haber transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, queda en situación equiparable a la de fuera de ordenación absoluta pudiendo autorizarse únicamente sobre la misma la realización de pequeñas reparaciones que exija la higiene, el ornato o la seguridad.
SEGUNDO.- Para resolver el motivo articulado en el recurso de apelación debemos destacar una serie de datos significativos y que son puestos de relieve en la sentencia apelada.
El Ayuntamiento inició expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística nº. NUM003 por las obras consistentes en construcción de una escalera en el salón que conecta la planta NUM002 con el local en planta baja en la CALLE000 nº NUM000 , Escalera NUM001 , Planta NUM002 , Puerta NUM002 , solicitando el actor la oportuna licencia.
En el seno de este expediente, el 16 de diciembre de 2014 se requirió al actor para que aportara documentación y el 27 de febrero de 2015 el Ayuntamiento para que procediera a subsanar determinadas deficiencias, en el siguiente sentido: 'Consultada la licencia de construcción del edificio, expediente NUM004 y NUM005 , se ha comprobado que la denominada planta primera del proyecto presentado, es realmente la planta semisótano del proyecto inicial y la presentada como planta baja, es la planta sótano. De esta forma se ha podido comprobar que el denominado 'vestidor' ocupa parte del cuarto de basuras del edificio, por lo que deberá justificar el aumento de edificabilidad realizado al eliminar parte de un cuarto de instalaciones generales del edificio, así como el dimensionado y ubicación de este cuarto obligatorio. Art. 6.8.9. y 8.3.5.3.
de las vigentes Normas Urbanísticas del PGOUM-97' .
La licencia fue finalmente denegada con base en los informes técnicos, así el de 8 de noviembre de 2016, folio 80 EA, según el cual: ''En contestación a la solicitud de informe realizada por el Jefe de la Sección de Licencias y Autorizaciones el pasado 4 de noviembre de 2016, el técnico que suscribe informa que las alteraciones y modificaciones introducidas en la planta sótano del edificio de referencia y a las que hace mención el interesado, en las páginas 6 a 8 del expediente y en el plano foliado con el número 155 del expediente de solicitud de licencia NUM006 y respecto de lo autorizado en la licencia de construcción del edificio, expediente NUM004 y posterior modificación en el expediente NUM007 , no quedan sujetas dentro de las modificaciones contenidas y reguladas por el articulo 24 apartado 2 de la vigente Ordenanza de Tramitación de Licencias urbanísticas: 'las alteraciones que pretendan introducirse durante la ejecución de las obras autorizas precisarán aprobación municipal únicamente cuando supongan cambios de uso o afecten a las condiciones de volumen forma de los edificios, a la posición y ocupación del edificio en la parcela, a la edificabilidad, al número de viviendas, a las condiciones de seguridad o a la estética si se trata de obras en áreas o elementos protegidos', dado que las mismas suponen modificaciones respecto de lo autorizado inicialmente que repercuten sobre la edificabilidad del edificio (al modificarse cuartos de instalaciones generales del edificio), así como a la seguridad (al modificarse los accesos al edificio y los recorridos de evacuación).' La licencia fue denegada porque las obras solicitadas de reestructuración puntual se realizan sobre un local que se asimila a fuera de ordenación absoluta de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.2 de las vigentes normas urbanísticas del PGOUM-97, al tratarse de una infracción urbanística prescrita, por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid de 23 de diciembre de 2004, tales actuaciones no son admisibles.
En la resolución del recurso de reposición se argumenta que solicitándose legalizar en el expediente de licencia, obras de conexión interior del cuarto existente en planta sótano del edificio con la vivienda superior, y constituyendo dicho local infracción urbanística, y tratándose de obras de reestructuración puntual que exceden de las de mera conservación (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato la conservación del inmueble, la accesibilidad y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad), suponiendo una renovación interna del local y de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación, no se considera admisibles de acuerdo con el art. 10 OMTLU.
Con estos datos estamos en condiciones de dar respuesta al recurso.
TERCERO .- Ya hemos dicho que el recurrente apela la sentencia en base a un único motivo consistente en considerar que ha obtenido la licencia por silencio positivo. No es discutido que desde la contestación de la recurrente al segundo requerimiento de subsanación en el seno del expediente de legalización hasta la denegación de la licencia transcurrió más de un año.
A la vista de lo antes expuesto y pese al transcurso del plazo máximo para resolver sobre la concesión o denegación de la licencia, no se puede entender que ésta haya sido concedida por silencio positivo. Debemos tener en cuenta la STS de 28 de enero de 2009 , dictada en recurso de casación en interés de ley nº 45/2007 que declara como doctrina legal la siguiente: '...el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.' En el mismo sentido el vigente artículo 11.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30. de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece que en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo 'facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.
Debemos recordar lo que ya esta misma Sala y Sección hemos dicho en sentencia de 25/7/2018, recurso 972/2017 : "Al respecto, en lo que ahora interesa, procede traer a colación la doctrina contenida en nuestra Sentencia de 12 de diciembre de 2016, rec. 273/2016 , en cuyo FJ 2º señalábamos: '(...) En definitiva, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 .
Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.
Y ya en relación con las obras que se permite en este singular régimen de fuera de ordenación, la doctrina jurisprudencial ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002, rec. 4065/1998 ). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( SSTS de 8 de junio de 1998 -rec. 6387/1992 - y 21 de mayo de 1999 -rec. 3346/1993 ) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( STS 27 de marzo de 2003 ), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS 11 de diciembre de 1998, rec. 8402/1992 ), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (cfr. STS 23 de marzo de 1999, rec. 1294/1993 ), etc '.
Doctrina que encuentra su traslación en el artículo 10.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas (en su redacción dada por el Acuerdo del Pleno de 29 de abril de 2014), en el que para los supuestos de ' edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas 'y los calificados' como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento ', en relación con las obras y actuaciones permitidas dispone que ' sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad '." Es lo que ocurre en el presente caso en el que se pide licencia para la legalización de las obras de conexión interior (mediante una escalera) del cuarto existente en planta sótano del edificio con la vivienda superior. Dicho local y conforme se desprende de los informes técnicos municipales obrantes en el expediente y no desvirtuados por prueba en contrario (así el de 8 de noviembre de 2016, folio 80 EA), no está amparado por la licencia de construcción del edificio, por lo que se encuentra en situación de fuera de ordenación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.2 de las vigentes normas urbanísticas del PGOUM-97, al haber transcurrido más de cuatro años desde su construcción y, por tanto, haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, por lo que sólo son admisibles obras de mera conservación (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato la conservación del inmueble, la accesibilidad y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad) y, en el presente caso, las obras acometidas (recordemos que se trata de obras de conexión interior, mediante escalera, del cuarto existente en planta sótano del edificio con la vivienda superior), no son de las admisibles en el local fuera de ordenación, por lo que no cabe considerar obtenida la licencia por silencio positivo al ir dichas obras en contra de la ordenación urbanística.
Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.
CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede imponer las costas al apelante, si bien con la limitación de los honorarios del Letrado del Ayuntamiento a un máximo de 1.500 euros, atendida la complejidad de asunto y la actividad desplegada.
Vistas las disposiciones legales citadas
Fallo
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Maximino , contra la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 32/2017; con expresa condena al apelante de las costas de la apelación, con la limitación señalada en el FDCUARTO de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0020-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0020-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. M. Soledad Gamo Serrano Dª. Natalia de la Iglesia Vicente