Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 90/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 43/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 43/2018
Parte apelante: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT
Parte apelada: Fernando
S E N T E N C I A Nº 90 /2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª. Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil diecinueve
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación,
interpuesto por el DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT, representado y asistido por la Letrada de la Generalitat
Dª Flores Morales Adame contra la Sentencia nº 237/2017, de fecha 28 de noviembre de 2017, recaída en el
Procedimiento abreviado nº 243/2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona, al que se
opone D. Fernando , representado por la Procuradora Dª. Begoña Sáez Pérez , y defendido por la Letrada Dª.
Gemma Arqué i Cot .
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28/11/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 243/2016, dictó Sentencia Estimatoria parcial del recurso interpuesto contra Resolución de 27 de abril de 2016 de la Consellera del Departament d'Ensenyament. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 11 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 11 de Barcelona, de fecha 28 de noviembre de 2017, que estimó el recurso interpuesto contra la tres resoluciones administrativas y declaró que la acreditación del trabajo realizado en la empresa GIBSA debió haberse tenido en cuenta por la Junta de Méritos y Capacidades, por lo que le corresponden 35 puntos por dicho mérito y otorgar al interesado la plaza de Jefe de Sección de Obras y Mantenimiento del Departament d'Ensenyament en el Baix Llobregat.

En la sentencia, una vez delimitado el objeto del recurso tanto en primera instancia, como en el presente proceso, se determina la ilegalidad de la interpretación y aplicación de la Base 4.1.1, al restringir el concepto del ejercicio de funciones profesionales que se limita a la Administración Pública. En consecuencia se declara que concurre el mérito discutido en el interesado y por ello, se le otorga la plaza en cuestión.

En el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya, solamente es objeto de impugnación, no la nulidad del acuerdo de la Junta de Méritos y Capacidades al interpretar la Base 4.1.1, que se acepta, sino que haya sido el propio Juez quien haya procedido a otorgar la plaza indicada sin acordar previamente la retroacción de actuaciones, a efectos de que la mencionada Junta de Méritos y Calificaciones procediese a valorar el mérito reconocido en vía jurisdiccional y, en su efecto, otorgar la plaza correspondiente. Se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 71.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 71.2 del mismo texto legal. Se remite al Anexo 2 de la convocatoria donde también debe ser objeto de valoración los factores que determinan la valoración del trabajo desempeñado, su duración y el nivel de destino, así como la Relación de Puestos de Trabajo. Respecto de la prueba aportada por el Sr. Fernando se niega que se haya acreditado el período de 1.12008 a 31.3.2008, lo que supone que no acredita el tiempo que alegó de 12 años, 8 meses y 20 días.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, expuesto de forma resumida, no se considera que el fallo de la sentencia sea una extralimitación judicial, pues se acreditaron de forma suficiente los méritos, capacidades y experiencia para obtener la puntuación máxima de 35 puntos. Expone detalladamente los períodos de tiempo de su experiencia laboral, para justificar que desde el 1.2.1999 a 30.11.2011 trabajó como Director de Proyectos de GIBSA, lo acreditó en la prueba documental aportada.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada sólo puede prosperar en parte por los siguientes motivos, debiendo confirmarse la sentencia en cuanto a la determinación de la ilegalidad de la actuación de la Junta de Méritos y Calificaciones, así como la determinación del período de tiempo trabajo por el Sr. Fernando en la empresa GIBSA, pues la valoración de la prueba realizada en primera instancia debe producir plenos efectos jurídicos, al no acreditarse error en la valoración procesal de la misma.

No obstante, hemos dicho en repetidas ocasiones, al ser doctrina consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 24 de enero 2017, que las bases de la convocatoria constituyen la ley del concurso y sin que quepa sustituir los criterios técnicos e interpretativos tenidos en cuenta por el Tribunal Calificador, y la puntuación mantenida en aplicación de los criterios de valoración, por los criterios fijados por la actora, de carácter subjetivo e interesado, lo que no ocurre exactamente en este proceso, al haber acreditado documentalmente el Sr. Fernando el período de tiempo en la prestación de sus servicios profesionales en la empresa GIBSA.

Por ello debemos aplicar el criterio mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2018 (rec. 2736/2015),en el sentido de que las Bases de la convocatoria vinculan a la AP convocante, al TC, a los concursantes, a los órganos jurisdiccionales, pues constituyen la ley del concurso o de la indicada convocatoria.

Habiéndose pronunciado sobre este aspecto el Juzgador de primera instancia, debemos confirmar, como se ha indicado la valoración de la Base 4.1.1 y los efectos jurídicos que ha considerado, si bien discrepamos en las consecuencias que aparecen en el fallo de la sentencia, pues según el artículo 71.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen, ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

En la sentencia se debió haber anulado la resolución administrativa correspondiente y acordado la retroacción de actuaciones, con el fin de que el Tribunal Calificador o la Junta de Méritos y Calificaciones, en su caso, hubiese procedido a valorar o tener en cuenta lo declarado en la sentencia a efectos de proceder a una nueva valoración de méritos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2015 (rec. 2941/2013) especifica en qué consiste el control judicial en este caso de discrecionalidad técnica, al afirmar lo siguiente: El control judicial de este tipo de actos se encuentra acotado, es limitado, y no puede alcanzar la plenitud de nuestro control jurisdiccional sobre los actos administrativos ajenos a la discrecionalidad técnica.

Por ello, la discrecionalidad técnica no permite al órgano jurisdiccional, revisar la calidad y aptitud de los trabajos o aportaciones del recurrente. Los órganos jurisdiccionales no pueden corregir o alterar la apreciación realizada por la Administración Pública, en lo relativo a su estimación técnico-científica. Y no pueden hacerlo, aunque se trate de áreas de conocimiento en las que los órganos jurisdiccionales tengan la preparación técnica o científica exigida, en este caso en el ámbito del Derecho, porque el control de los órganos jurisdiccionales es de carácter jurídico respecto del fundamento de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, y no técnico científico.

En consecuencia, no es posible la sustitución de la valoración técnica verificada por el órgano administrativo.

Además, tal reemplazo evaluativo no sería una simple fiscalización, sino que va más allá, incidiendo en la prohibición contenida en el artículo anteriormente mencionado, el 71.2 de la LJCA, en cuanto proscribe que los órganos jurisdiccionales determinen el contenido discrecional de los actos anulados.

Por lo tanto, estimamos en parte el recurso de apelación, confirmamos la sentencia impugnada, si bien dejamos sin efecto el nombramiento del interesado para la plaza adjudicada en la misma sentencia, para que se proceda a la retroacción de actuaciones y la Junta de Méritos y Capacidades lleve a cabo una nueva valoración de méritos según lo declarado en la sentencia impugnada. sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Fallo

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación y dejar sin efecto el nombramiento del interesado para la plaza adjudicada en la misma sentencia, a efectos de que se proceda a la retroacción de actuaciones y la Junta de Méritos y Capacidades lleve a cabo una nueva valoración de méritos según lo declarado en la sentencia impugnada.

2º - No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0000.01.0043 18 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0000.01.0043 18 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 19 de febrero de 2.019, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres.

Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.