Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 904/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 53/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 3ª
Apelación nº 53/2018 (S)
Procedencia: Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona
Procedimiento Ordinario nº 249/2015
Apelante: CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA
Apelado: INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L
S E N T E N C I A nº 904
Magistrados / as:
ILMO. SR. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS, Presidente
ILMA. SRA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL
ILMO. SR. HÉCTOR GARCÍA MORAGO
Barcelona, ??nou de octubre de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (SECCIÓN 3ª) DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con lo dispuesto en el art 117.1 de la Constitución,
ha pronunciado la presente SENTENCIA en las actuaciones del recurso de apelación nº 53/2018, interpuesto,
como apelante, por: CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA , actuando bajo la representación del
Procurador SR. ÁNGEL QUEMADA CUATRECASAS y con la asistencia de la Letrada SRA. ÁNGELA SAPERAS
BARRUFET.
Ha comparecido como apelado: CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA, con representación conferida
al Procurador SR. DANIEL FONT BERKHEMER y con la asistencia del Letrado SR FRANCISCO JAVIER GUILLÉN
MARTÍNEZ.
Ha actuado como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. Héctor García Morago, el cual expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos del procedimiento ordinario nº 249/2015, promovido por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L (IYG en lo sucesivo) contra el CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA (en adelante, CAC), el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona dictó la Sentencia nº 226, de 8 de noviembre de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor: Estimar el recurso contencioso administrativo número 249/2015-5, interpuesto por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., bajo la representación procesal letrada que figura en el encabezamiento, contra el Acuerdo 60/2015, de 22 de abril, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Catalunya desestimatorio del previo recurso administrativo potestativo de reposición interpuesto por la mercantil actora en fecha 25 de febrero de 2015 contra anterior Acuerdo 9/2015 del mismo órgano plenario del ente público autonómico demandado, por el que se declarara a la entidad mercantil recurrente responsable de la comisión de una infracción muy grave en materia de servicios audiovisuales, tipificada en el artículo 132.c) de la Ley autonómica 22/2005, de 29 de diciembre, de comunicación audiovisual de Catalunya, por el incumplimiento de los deberes impuestos en relación con la protección de la infancia y la juventud, con imposición a la titular recurrente de la sanción de multa pecuniaria por importe de 125.000,00 euros y suspensión de la actividad durante dos días en los términos establecidos en el artículo 136.1.a) de la citada LCA, así como el cese definitivo de la prestación de servicios audiovisuales, con anulación de dicha actuación administrativa, por ser disconforme a Derecho. Sin costas.



SEGUNDO: Disconforme con la decisión que acabamos de mencionar, la parte demandada ha deducido apelación en tiempo y forma, con la oposición de la parte demandante.



TERCERO: Una vez elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el presente rollo de apelación y designar Magistrado ponente. Y una vez verificados los trámites procesales pertinentes se señaló el día 9 de octubre de 2019 para votación y fallo, lo que se produjo en estos mismos términos.



CUARTO: En la tramitación de este recurso de apelación han sido observadas las prescripciones legales de rigor.

Fundamentos

PRIMERO: En los autos del procedimiento ordinario nº 249/2015, promovido por INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L (IYG en lo sucesivo) contra el CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA (en adelante, CAC), el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona dictó la Sentencia nº 226, de 8 de noviembre de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor: Estimar el recurso contencioso administrativo número 249/2015-5, interpuesto por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., bajo la representación procesal letrada que figura en el encabezamiento, contra el Acuerdo 60/2015, de 22 de abril, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Catalunya desestimatorio del previo recurso administrativo potestativo de reposición interpuesto por la mercantil actora en fecha 25 de febrero de 2015 contra anterior Acuerdo 9/2015 del mismo órgano plenario del ente público autonómico demandado, por el que se declarara a la entidad mercantil recurrente responsable de la comisión de una infracción muy grave en materia de servicios audiovisuales, tipificada en el artículo 132.c) de la Ley autonómica 22/2005, de 29 de diciembre, de comunicación audiovisual de Catalunya, por el incumplimiento de los deberes impuestos en relación con la protección de la infancia y la juventud, con imposición a la titular recurrente de la sanción de multa pecuniaria por importe de 125.000,00 euros y suspensión de la actividad durante dos días en los términos establecidos en el artículo 136.1.a) de la citada LCA, así como el cese definitivo de la prestación de servicios audiovisuales, con anulación de dicha actuación administrativa, por ser disconforme a Derecho. Sin costas.

Se trata de un veredicto que vino precedido de los siguientes fundamentos jurídicos:
PRIMERO.- El objeto procesal de este recurso contencioso administrativo reside en las pretensiones cruzadas por las partes litigantes en el presente proceso en torno a la impugnación jurisdiccional por la mercantil actora del Acuerdo 60/2015, de 22 de abril, del Pleno del Consejo del Audiovisual de Catalunya (documento 1 escrito de interposición del recurso), desestimatorio del previo recurso administrativo potestativo de reposición interpuesto por la mercantil actora en fecha 25 de febrero de 2015 contra anterior Acuerdo 9/2015 del mismo órgano plenario del ente público autonómico demandado, por el que se declarara a la entidad mercantil recurrente responsable de la comisión de una infracción muy grave en materia de servicios audiovisuales, tipificada en el artículo 132.c) de la Ley autonómica 22/2005, de 29 de diciembre, de comunicación audiovisual de Catalunya, por el incumplimiento de los deberes impuestos en relación con la protección de la infancia y la juventud, con imposición a la titular recurrente de la sanción de multa pecuniaria por importe de 125.000,00 euros y suspensión de la actividad durante dos días en los términos establecidos en el artículo 136.1.a) de la citada LCA, así como el cese definitivo de la prestación de servicios audiovisuales (documento 1 escrito interposición recurso)-.

En la demanda rectora de autos la defensa letrada de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., interesa del Juzgado que 'dicte Sentencia por la que se estime íntegramente nuestra demanda y se declare la nulidad de las resoluciones recurridas por no ser ajustada a Derecho, y todo ello con expresa imposición de costas'. En esencia, tras relacionar los hechos que entiende relevantes, fundamenta dichas pretensiones en los motivos del recurso que ordena y rubrica como sigue. 1. 'Caducidad del expediente sancionador'. 2. 'Vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora consagrado en el art. 25 CE (que contienen el principio de tipicidad y taxatividad en la interpretación y aplicación de las normas que delimitan las infracciones).

Falta de legitimación pasiva de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., pues ésta no realizó los hechos que fueron objeto de sanción'. A) 'Diferenciación entre servicios de comunicación audiovisual y servicios de red de comunicaciones electrónicas'. B) 'La actividad de Infraestructuras y Gestión 2002, S.L. fue única y exclusivamente la de prestar un servicio de red de comunicaciones electrónicas pero no la de prestar un servicio de comunicación audiovisual televisivo en el canal 35.6 de Barcelona'. 3. 'Vulneración del art. 112.1 de la Ley 30/1992 por utilizarse para resolver el recurso de reposición hechos que en ningún momento fueron tenidos en cuenta ni durante la tramitación del expediente ni en la resolución sancionadora'. 4. 'Nulidad por manifiesta vulneración del derecho de defensa en su vertiente de derecho a proponer las pruebas procedentes en derecho, por haberse entregado junto a la propuesta de resolución el Informe 13/2014 que no se pudo someter a contradicción probatoria'. 5. 'Nulidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) al sancionarse sin prueba de cargo'. a) 'No consta en el expediente grabación alguna de los contenidos que supuestamente fueron emitidos por el CH 35.6 de Barcelona en las fechas y horas que refiere el CAC'. b) 'Ausencia de prueba sobre la acreditación de la fecha y hora de los contenidos que se dice fueron emitidos y por los que se sancionó. Ausencia de prueba del canales en que se emitieron'. c) 'Ausencia de pruebas acreditativas de que Infraestructuras y Gestión 2002 ,S.L. preste un servicio audiovisual televisivo en el CH 35.6 de Barcelona'. d) 'Pruebas que obran en el expediente en las que la propia Administración cita a los responsables del servicio audiovisual televisivo'. e) 'Presunciones gratuitas y sin ningún apoyo probatorio, que no constituyen pruebas de cargo capaces de destruir el principio de presunción de inocencia'. f) 'Sobre la relación de sentencias que se citan en la resolución que resuelve el recurso de reposición para tratar de acreditar que mi representada actúa como prestadora audiovisual en los hechos objeto de este expediente'.

A las pretensiones y los motivos del recurso se opone en la contestación a la demanda la Letrada del Consell de l'Audiovisual de Catalunya, que acaba interesando del Juzgado el dictado de 'sentencia que desestime el presente recurso declarando los acuerdos impugnados plenamente ajustados a derecho, con expresa condena en costas'. Tras exponer los hechos que considera relevantes, articula la defensa de la legalidad de la actuación administrativa impugnada en los motivos de oposición al recurso que ordena y rubrica como sigue. 1. 'En relación con la eventual caducidad del expediente sancionador'. 2. 'En relación con la eventual vulneración de la legalidad sancionadora y del artículo 112.1 de la LRJPAC'. 3. 'En relación con la eventual nulidad del expediente sancionador'. - 'Sobre la eventual imposibilidad de proponer y practicar prueba. Falta de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva'. - 'Sobre la eventual vulneración del principio de presunción de inocencia'. - 'Sobre la falta de constancia en el expediente administrativo de las grabaciones de los contenidos audiovisuales objeto del expediente administrativo y sobre la falta de prueba de la fecha y hora de emisión de estos contenidos'. - 'Sobre la falta de prueba que acredite que la actora es prestadora de servicios de comunicación audiovisual'.



SEGUNDO.- No es ésta la primera ocasión que los Juzgados de esta misma clase y capital han tenido que resolver la impugnación jurisdiccional de otras tantas actuaciones sancionadoras de la misma Administración aquí demandada, combatidas por la misma actora bajo coincidente representación procesal y defensa letrada, impugnaciones jurisdiccionales en lo esencial idénticas (salvo en lo relativo al canal, en el supuesto de autos el canal 35.6 de Barcelona). En tal sentido, en presencia de otras impugnaciones jurisdiccionales paralelas ante los distintos órganos judiciales de este mismo orden y capital bajo pretensiones y fundamentos impugnatorios en lo aquí esencial idénticos, la misma controversia judicial de autos ha sido resuelta a la fecha del dictado de la presente resolución en un sentido estimatorio por las sentencias número 53/2016, de 16 de febrero, dictada en el procedimiento ordinario número 78/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona, y número 219/2015, de 6 de septiembre, dictada en el procedimiento ordinario número 78/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona, y en la número 229/2016, de 19 de septiembre, dictada en el procedimiento ordinario número 78/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona sentando un criterio al que esta juzgadora no puede sino estar aquí como fundamento propio de esta resolución, entre otras razones, por compartirse y por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que, entre otros extremos, demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto particular aquí enjuiciado de los casos allí resueltos más que en las circunstancias subjetivas y objetivas propias de cada caso particular que en nada sustancial alteran las mismas conclusiones asimismo deducibles en esta sede impugnatoria respecto a la actuación aquí recurrida (por ejemplo en el caso resuelto por la primera de las sentencias citadas el canal 66.4 de Tarragona y en el supuesto de autos el canal 35.6, de Barcelona). Al respecto, se expresa en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia número 53/2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 7 de Barcelona: '
PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en la impugnación del Acuerdo de la demandada nº 154/14 de 10 de diciembre desestimatorio del recurso de reposición en tal sentido entablado por la actora, contra la previa resolución de la demandada (que también se recurre en esta instancia) de 14-5-14 (Acord nº 66/2014) que se confirma, de imposición a la recurrente de una sanción de 90.001,00 euros y un día de suspensión de la actividad, como autora responsable de la comisión de la infracción muy grave del art 132c) de la LLei 22/05 de 29 de diciembre de Comunicación Audiovisual de Cataluña, a cuyo tenor: Son infracciones muy graves: 'c) El incumplimiento de cualquiera de los deberes impuestos de acuerdo con la presente ley con relación a la protección de la infancia y la juventud, tanto por parte de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual como de los distribuidores de servicios de comunicación audiovisual, para la distribución de programas de radio y televisión.' En cuanto al día de sanción de actividad lo es en los términos establecidos en el art 136.1.a) de la citada Llei 22/05: '1. Las infracciones son sancionadas del siguiente modo: a) Las muy graves, con una multa desde 90.001 euros hasta 300.000 euros y la suspensión de la actividad por un plazo máximo de tres meses. En el caso de los prestadores de servicios de televisión, para cumplir esta suspensión, el prestador debe difundir una imagen permanente en negro que ocupe el 100% de la pantalla, con un texto en blanco que indique que el canal ha sido suspendido en su actividad, sin emitir ningún sonido.' Nótese que la parte recurrente en la fecha de los hechos realizaba sus emisiones en el canal 66.2 (ó 66.4 en otros puntos del EA) de Tarragona, y que la muestra de análisis tomada por la demandada en relación a la demandante fue de 48h, en concreto desde las 14.00h del 19-7-13 hasta las 14.00h del 21-7-13.

La parte demandante fundamenta su pretensión de anulación de las resoluciones administrativas de autos en los hechos, motivos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda originadora de este procedimiento y que doy por reproducidos en esta sede en aras a la celeridad procesal. Previamente alega caducidad del expediente sancionador de autos 14/03-S.

Por su parte, la defensa de la demandada se opone a tales pretensiones, en síntesis, afirmando que es/son ajustada/s a Derecho la/s resolución/es recurrida/s.

Es objeto de sanción el emitirse programas de esoterismo fuera del horario legalmente establecido que va entre las 22.00h a las 07.00h y el hecho que tales contenidos esotéricos y/o sexuales, calificados como no recomendables para menores de 13 años, en franjas horarias de protección reforzada para la infancia y adolescencia (vide verbi gratia, f. 9,13 y 15 EA entre otros) Primeramente manifestar que, no existe caducidad del expediente sancionador de autos ya que, éste se incoa en fecha 20-12-13 (f. 57 EA) y la resolución sancionadora tuvo lugar en fecha 14-5-14, sin que podamos hablar de un exceso del cómputo de los seis meses legalmente establecidos ( art 42.2 de la Ley 30/92 ) a efectos de caducidad, puesto que si bien es verdad que la notificación de la resolución sancionadora lo fue en fecha 1-7-14 (publicación en el DOGC, pasados los citados 6 meses), no es menos cierto que hubo dos intentos infructuosos de notificación (f. 181 EA) en horas diferentes y en los tres días siguientes al primer intento de notificación, cumpliéndose así lo indicado en el art 59.2 'in fine' de la Ley 30/92 , en relación con el art 58.4 del mismo cuerpo legal (se produce el efecto de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo antes dicho).

Por lo demás, la tarjeta azul de acuse de recibo es un documento público de los del art 317 LEC , válido y eficaz no desvirtuado por prueba en contrario por la actora.

Asimismo indicar que ninguna indefensión material ni vulneración de derecho de defensa se le ha causado a la actora, la cual ha podido alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, tanto en vía administrativa como judicial.



SEGUNDO.- En virtud del principio de carga de la prueba del art 217 LEC , es dable estimar las pretensiones actoras. En efecto, no se discute por la demandante su condición de prestadora (operadora) de servicios de telecomunicaciones (que da soporte de red -presta los servicios de red de telecomunicaciones- a diferentes prestadores de servicios de comunicación audiovisual, TV o radio), pero sí impugna su condición de prestadora de servicios en las emisiones aquí litigiosas en el canal 66.2 de Tarragona, contrariamente a lo afirmado por la demandada que sustenta la posibilidad no incompatible de reunir las dos condiciones antes dichas en una misma persona jurídica (la aquí actora). Pues bien, de lo actuado se constata una insuficiencia de prueba incriminatoria de responsabilidad de la actora vía art 130 de la Ley 30/92 , antes al contrario, regiría el principio de presunción de inocencia del art 137 del mismo cuerpo legal ; y a tal conclusión se llega desde el momento en que si bien no es un hecho controvertido la emisión de contenidos inapropiados en franjas horarias de protección reforzada, no es menos cierto que, la demandada llega a la responsabilidad de la aquí actora al NO haber identificado el concreto nombre del canal que realizó las emisiones aquí judicadas, lo que atenta a todas luces el art 24.2 CE 78 y por ende, se vulnera un derecho fundamental y por tanto, procede la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas a tenor del art 62.1.a) de la Ley 30/92 . Efectivamente, de la lectura del f. 11 EA se desprende claramente la ausencia de logotipo o nombre del canal en la pantalla televisiva que identifique la autora de las emisiones de autos, no aportando por lo demás la demandada prueba firme (no basta una mera presunción) o algún informe policial que acredite la autoría de tales emisiones o el lugar de procedencia, máxime cuando la actora ha aportado prueba en contrario (que desvirtuaría la presunción de veracidad de los inspectores actuantes) tales como, de un lado, datos más que ilustrativos de un posible error identificativo, al decir (p.3 demanda y f. 81 EA pliego de descargos) que las emisiones de autos se prestan desde el centro emisor denominado La Mussara, sito en Tarragona y propiedad de otro operador de red, como es Axion (en régimen de coubicación e interconexión en las instalaciones físicas que este otro operador de red dispone en dicho enclave), y de otro lado, otros medios probatorios (doc 2 adjuntado a la demanda de archivo de expediente sancionador nº 1/09 TV), sin que el hecho que la actora no efectuara alegaciones a la apertura del período de información previa la haga merecedora de reproche administrativo a modo de autora de infracción administrativa.

Ante tal estimación de pretensión actora, huelga entrar a analizar más aspectos contradictorios de las resoluciones recurridas de autos.

Consiguientemente, se han de estimar totalmente las pretensiones actoras'.

Así las cosas, procede estimar la demanda y con ello declarar disconforme a Derecho y anular la actuación administrativa sancionadora impugnada, a tenor de los artículos 70.2 y 71.1.a) de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción'.

Las consideraciones precedentes reflejan fielmente los mismos fundamentos y las mismas pretensiones esgrimidas por las partes de nuestra litis y su vez contienen de forma razonada un pronunciamiento jurisdiccional que- bajo la misma lógica- este Juzgado hace suyas con el fin de estimar la demanda sin necesidad de entrar en otras consideraciones y todo ello en base al principio de seguridad jurídica y unidad doctrinal del conformidad con la doctrina emanada del Tribunal Supremo respecto a la cual el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, protegido por el artículo 14 de la Constitución, relacionado con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como consagra el art. 9.3 de ésta, y en conexión también con el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado por el artículo 24 de la propia Constitución, que demandan siempre del mismo órgano judicial, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en aras a la efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley.

ÚLTIMO.- A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional, modificado este último por la Ley 37/2011,de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, las costas procesales se impondrán en primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia o resolución del recurso o incidente, salvo que el órgano judicial aprecie, razonándolo debidamente, la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes, toda vez que tal pronunciamiento judicial sobre costas es siempre imperativo para el fallo sin incurrir por ello en vicio de incongruencia procesal ultra petita partium - artículos 24.1 CE y 33.1 y 67.1 LJCA-, al concernir dicha declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, conforme al tenor del artículo 68.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y de la ya reiterada jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional sentada al respecto (entre otras, por STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991, STC 53/2007, de 12 de marzo, y STC 24/2010, de 27 de abril).

Se recoge así el principio del vencimiento mitigado que deberá conducir aquí a la no imposición de costas habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare totalmente ausente en el presente caso iusta causa Iitigandi ('serias dudas de hecho o de derecho'), teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso, como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, máxime a la vista aquí de la disparidad de criterios existentes sobre la misma cuestión controvertida en este proceso entre distintos órganos judiciales de esta misma jurisdicción.



SEGUNDO: El CAC ha solicitado de este Tribunal la revocación de la Sentencia de instancia y, asimismo, la desestimación de la demanda deducida en su momento por la actora y hoy apelada.

A los anteriores efectos, la defensa letrada del CAC ha transformado en críticas a la Sentencia apelada los argumentos expuestos en su contestación a la demanda, amén de insistir en que existe prueba indiciaria suficiente en la que sustentar la responsabilidad de IYG; prueba que la Sentencia a quo no habría valorado debidamente.

En el anterior sentido, se nos dice que IYG prestaba servicios de red de comunicaciones electrónicas para el canal concernido, razón por la cual tenía que saber quien prestaba los servicios de comunicación audiovisual.

Por su parte, la defensa letrada de IYG ha solicitado la desestimación de la apelación tras coincidir con la argumentación que se contiene en la Sentencia apelada.



TERCERO: Que en relación a la conducta infractora sancionada no se pudo, en su día, determinar la autoría de IYG con una prueba directa, es un hecho notorio cuyo reconocimiento, por el CAC, va implícito en las consideraciones efectuadas a través del escrito de apelación.

Este Tribunal podría estar de acuerdo en que las circunstancias del caso, pasadas por el tamiz de la lógica y de la experiencia, acaso podrían llevarnos a la convicción de que IYG quizá haya constituido una pieza del entramado que viene permitiendo burlar la ley mediante la difusión de programas de esoterismo y de sexo dentro de un horario prohibido por razones que tienen que ver con la protección de la infancia y la juventud.

Sin embargo, los indicios acopiados no dan para excluir la eventualidad de que el papel de IYG debiera quedar reducido o limitado al de 'cooperador' o 'cooperador necesario'.

En la tesitura que acabamos de exponer, si en lugar de formular la acusación blandiendo el art. 132.c) de la Llei 22/2005 ( L'incompliment de qualsevol dels deures imposats d'acord amb aquesta llei amb relació a la protecció de la infància i la joventut, tant per part dels prestadors de serveis de comunicació audiovisual com dels distribuïdors de serveis de comunicació audiovisual, per a la distribució de programes de ràdio i televisió ), el CAC hubiese acusado a IGC, por ejemplo, de actuar como colaboradora necesaria de una actividad de comunicación audiovisual carente de título habilitante idóneo [art. 132.a) de la Llei 22/2005], no cabría descartar que el resultado de esta litis hubiera sido distinto.

Lo que no resulta posible es aplicar el art. 132.c) de la susodicha LLei a sabiendas de que en ese ilícito el legislador no incluyó al 'cooperador necesario', como sí lo hizo al configurar el supuesto previsto en la letra a) del mismo precepto legal.

Y tampoco es de recibo esperar que esa laguna sea suplida por los órganos de la jurisdicción contenciosa- administrativa, que en materia de potestad sancionadora administrativa sólo poseen facultades de fiscalización; pero sin participar en el ejercicio de la misma (por todas, STC 218/2005, de 12 de septiembre) ni gozar de la posibilidad de suplir de oficio las carencias probatorias de la Administración que acusa ( STC 243/2007, de 10 de diciembre). Con mayor razón cuando, como es el caso, entre el tipo aplicado y el alternativo no se da un grado suficiente de homogeneidad.



CUARTO: Ocurre, además, que en el supuesto de autos, la actividad probatoria del CAC no agotó todas las posibilidades que tenía a su alcance.

Disponía de los nombres con los que se presentaban las personas que aparecían conduciendo las emisiones, y conocía los números de teléfono que aparecían en pantalla. Datos, no necesariamente conducentes a un resultado exitoso, pero que debieran haber suscitado, cuando menos, alguna tentativa en orden a fortalecer los datos de soporte de la acusación.

Sobre este particular, el CAC respondió al requerimiento de esta Sala con una larga exposición sobre el universo de relaciones contractuales que pueden cernirse sobre un supuesto como el que estamos analizando, para señalar que entre el prestador de servicios de tarifación adicional y el medio que utiliza dichos servicios no tiene porqué existir de forma obligatoria una relación contractual o jurídica. Para añadir, de forma más precisa, que en el expediente no se establece ninguna relación entre los números de teléfono a los que ya nos hemos referido e IYG habida cuenta que, con independencia de que exista o no esa relación (como es de ver, tampoco se descarta), es el prestador de servicios de comunicación audiovisual el que posibilita que los servicios de tarifación adicional se presten a través de un canal de televisión.

Probablemente el CAC no llegó a captar (pese a su claridad) la finalidad de nuestro requerimiento de información; porque, amén de no descartar (el CAC) la posibilidad de algún vínculo entre IYG y los titulares o responsables de los servicios de tarifación adicional, ha puesto en evidencia de que no hizo la más mínima indagación a partir de los teléfonos y personajes que aparecían en las emisiones con el fin de esclarecer el papel desempeñado por la ahora apelada. Porque aun dando por ciertos los diferentes cometidos de cada uno de los sujetos intervinientes en el sistema o 'universo' que nos ha sido descrito por el CAC, nada indica, a priori, que a partir de los datos sobre los teléfonos publicitados o sobre las conductoras de los programas, no fuera posible hallar el hilo que condujera al esclarecimiento de la verdad.

Y, en ese sentido, preciso será acoger los alegatos de la apelada para, al cabo, confirmar en todos sus términos la Sentencia de instancia, en la medida en que nos hallamos frente a unas medidas sancionadoras que le habrían sido impuestas a IYG pese a venir precedidas de una actividad probatoria insuficiente. De una actividad probatoria insuficiente, que habría propiciado la persistencia de dudas razonables sobre su condición de prestadora de servicios de 'comunicación audiovisual' más allá de su estatus como prestadora de servicios de 'red de comunicaciones electrónicas'. Con mayor razón, ante la imposibilidad de subsumir la figura del 'cooperador necesario' en el tipo legal del art. 132.c) de la Llei 22/2005.



CUARTO: En la medida en que la apelación se habría visto propiciada por la complejidad de las normas de aplicación al caso, no se impondrán costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, esta Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña HA DECIDIDO: DESESTIMAR el presente recurso de apelación nº 53/2018, promovido por CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA con la oposición del INFRAESTRUCTURAS Y GESTIÓN 2002, S.L y, en su consecuencia, CONFIRMAR en todos sus extremos la Sentencia nº 226, de 8 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona en los autos del procedimiento ordinario nº 249/2015.

Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Esta es nuestra Sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos. Una vez firme, adjúntese certificación literal de la misma al rollo de apelación y, a los efectos pertinentes, líbrese testimonio al Juzgado de origen junto con las actuaciones recibidas.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy y en audiencia pública, el Magistrado ponente ha leído y ha hecho pública la precedente Sentencia. Doy fe.