Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 905/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 442/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN
Sala de lo Contencioso-administrativo de
VALLADOLID
Sección Primera
T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID
SENTENCIA: 00905/2019
Equipo/usuario: JVA
Modelo: N11600
N.I.G: 47186 33 3 2018 0000440
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000442 /2018 /
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D.ª Lidia , TUTORA DE SU ESPOSO Raúl
ABOGADO D.DAVID ANGEL HERNANDEZ BERNAL
PROCURADOR D. JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
Contra CONSEJERÍA DE SANIDAD, MAPFRE FAMILIAR, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
ABOGADO S: LETRADO DE LA COMUNIDAD, D. JOSE MARIA TEJERINA RODRIGUEZ
PROCURADOR D. JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA
SENTENCIA N.º 905/19
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA M. MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León
con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente recurso en el que
se impugna:
La desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada con fecha 8 de
abril de 2016 contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Castilla y León que dio lugar

al expediente JLNB/vsl, así como posterior escrito de comunicación de hechos nuevo de fecha 27 de julio de
2017 en el que se concretaba la cantidad reclamada.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente: DOÑA Lidia , que actúa como tutora de su esposo D. Raúl , representada por el
Procurador Sr. RODRÍGUEZ- MONSALVE GARRIGÓS y asistida por el Letrado Sr. HERNÁNDEZ BERNAL.
Como demandada: ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN
(CONSEJERIA DE sanidad), representada y defendida por el letrado de los servicios jurídicos de la Comunidad
Autónoma.
Como codemandada: La entidad MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASSEGUROS,
S.A., representada por el Procurador Sr. Tejerina Sanz de la Rica y defendida por al Letrado Sr. Tejerina
Rodríguez.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que dicte sentencia íntegramente estimatoria de las pretensiones de esta parte, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados, y condene a dicha Administración a abonarle la cantidad de 911.775,91 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde que se hizo la reclamación en vía administrativa; con expresa imposición de costas.

Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.



SEGUNDO .- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Por OTROSI, solicita la formulación de conclusiones escritas.



TERCERO .- En el escrito de contestación de la entidad codemandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso, con la expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Por OTROSI, solicitó el recibimiento a prueba del presente recurso.



CUARTO. - El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.



QUINTO .- Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 18 de junio del año en curso .

Fundamentos

PRIMERO . - Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial a consecuencia de la asistencia médica prestada a D. Raúl .

La representación procesal de la parte actora pretende en este recurso la anulación de dicha resolución presunta, así como que se le reconozca el derecho a ser indemnizado en los términos que indica en su demanda, alegando para ello que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que se procedió a realizar una intervención quirúrgica sobre la base de un diagnóstico equivocado y posteriormente desarrolló un síndrome de Wernicke-Korsakoff, que fue diagnosticado tardíamente, ocasionándole unos daños por los que solicita ser indemnizado.



SEGUNDO. - A los efectos de resolver el presente recurso, consideramos de interés destacar los siguientes antecedentes.

1.- En febrero de 2013, D. Raúl es derivado al Servicio de Digestivo por su Médica de Atención Primaria al detectar una alteración del metabolismo del Fe y CEA (marcador tumoral).

2.- Se realizan una serie de pruebas diagnósticas, entre ellas una gastroscopia que detecta un pólipo bulbar, que se biopsia.

En el informe anatomopatológico de fecha 18 de abril se hace constar 'tumor neuroendocrino G2'.

3.- En fecha 18 de julio de 2013, D. Raúl es intervenido quirúrgicamente, practicándose una antroduodenectomía parcial y anastomósis gastro-duodenal Bilrroth I, recogiéndose en el informe correspondiente 'tumoración en cara posterior de primera porción duodenal'.

El estudio anatomopatológico de fecha 31 de julio no halla afectación tumoral.

4.- En fecha 27 de julio de 2013 se le da el alta hospitalaria, citándole para el Servicio de Cirugía el día 27 de agosto para revisión, pautándole una dieta progresivamente normal.

5.- D. Raúl acude al Servicio de Urgencias el día 11 de agosto por tener un malestar general y por no poder seguir la dieta normal pautada.

Ese día se acuerda la realización de un tránsito intestinal, dándole cita para el 16 de octubre.

6.- El día 27 de agosto acude a revisión con el Servicio de Cirugía, manifestando en esa consulta las molestias que tiene (digestiones pesadas, expulsiones de gases vía oral, tos, sensación de reflujo).

7.- Los días día 24 y 30 de septiembre de 2013, D. Raúl acude nuevamente al Servicio de Urgencias por aumentar su malestar, con vómitos más frecuentes.

8.- En fecha 2 de octubre de 2013 se realiza a D. Raúl un tránsito intestinal, ya que aun estando citado para una fecha posterior (16 de octubre), finalmente se adelantó.

Tras la realización de dicha prueba, se decide su ingreso en cirugía para colocación de sonda nasogástrica, poner suero y practicar una gastroscopia, ante la clínica que presentaba de estenósis 9.- Durante los días siguientes, D. Raúl va empeorando, presentando dificultad para caminar, pérdida de equilibrio, somnolencia acentuada, pérdida de memoria a corto plazo, gran confusión, pérdida de reflejos, hipo, problemas de visión.

10.- En fecha 9 de octubre es visto por el Servicio de ORL, que detecta un nistagmo bidireccional, por lo que considerando que era sugestivo de una lesión central, se solicita RMN con carácter urgente.

11.- D. Raúl sigue empeorando, solicitándose una interconsulta con el Servicio de Neurología.

12.- En fecha 14 de octubre, es visto por el Servicio de Neurología, anotándose como posible diagnostico encefalopatía más ataxia y se pregunta por los niveles de vitamina B12, que no habían sido analizados.

Ese mismo día 14 se inicia el tratamiento con tiamina.

13.- En fecha 16 de octubre, D. Raúl sufre un shock hipovolémico por deshidratación, siendo ingresado en la UCI.

14.- En fecha 17 de octubre se comunica a la familia la necesidad de realizar una laparatomía exploradora, que se realiza sin hallazgos de interés, permaneciendo ingresado en la UCI hasta el 29 de octubre, en que es trasladado a la planta de Medicina Interna.

15.- En fecha 20 de noviembre es trasladado al Hospital Txagorritxu de Vitoria, por tener allí su domicilio, dándosele el alta el día 12 de diciembre, con diagnóstico de 'secuelas de antroduodenectomía parcial.

Enfermedad de Wernicke-Korsakoff'.



TERCERO. - Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas, Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).



CUARTO. - La representación procesal de la parte actora sostiene, en primer lugar, que hubo un error en el diagnóstico, ya que se diagnosticó a D. Raúl un tumor neuroendocrino G2, cuando, tras el estudio anatomopatológico de fecha 31 de julio, no se halla afectación tumoral.

A su juicio, de este error de diagnóstico, que desembocó en una intervención quirúrgica de cáncer, sin existir afectación tumoral, deriva toda la evolución del paciente que ha conducido al daño por el que se reclama la correspondiente indemnización.

En segundo lugar, considera que ha habido un retraso en la realización de las pruebas y en el estudio de la sintomatología que presentaba D. Raúl , aquejado del denominado síndrome de Wernicke-Korsakoff, que pasó desapercibido para los servicios médicos, detectándose ya tarde.

Dados los términos de la demanda, nos parece conveniente analizar por separado estos dos títulos de imputación, esto es, el que hace referencia a la intervención que tuvo lugar el 18 de julio de 2013 y el que hace referencia al control posterior de la sintomatología que presentaba D. Raúl y que derivó en el síndrome de Wernicke-Korsakoff.

Por lo que hace a la primera cuestión, hay que decir que no hay ninguna prueba que acredite que estuviese mal indicada dicha intervención quirúrgica.

Efectivamente, ante una alteración del metabolismo, como la detectada en D. Raúl (del Fe y CEA) era necesario remitirle al Servicio de Digestivo, donde tras las pruebas correspondientes, se detecta un pólipo bulbar.

Ciertamente, el estudio anatomopatológico posterior de fecha 31 de julio no corrobora la sospecha inicial y se descarta una afectación tumoral, pero ello no significa (a falta de otras pruebas) que haya habido una mala actuación médica, careciendo de interés la alegación que se hace en la demanda de que en el informe de anatomía patológica de 18 de abril no hay descripción de los hallazgos encontrados, cuestionando si el diagnostico que refleja ('tumor neuroendocrino G2') fue correcto.

Consten o no los hallazgos, los elementos de los que dispuso tanto el Servicio de Atención Primaria como el del Aparato Digestivo conducían, desde un punto de vista médico, a la intervención quirúrgica.

Recuérdese los índices de los marcadores tumorales y el pólipo detectado.

De hecho, en conclusiones matiza las afirmaciones que hace en la demanda, poniendo el énfasis no tanto en el error de diagnóstico, sino en que éste es el punto de inicio de todo el proceso y en la desproporción de las consecuencias que suceden a una intervención como la practicada a D. Raúl el 18 de julio.

Sin embargo y a falta de otras pruebas que acrediten lo contrario, hay que concluir que, para llegar a este diagnóstico definitivo final, era necesaria esa intervención.



QUINTO. - El segundo título de imputación que alega la representación de la parte actora se refiere al retraso en el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad de Wernicke- Korsakoff .

Según señala el informe elaborado por el médico forense, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, el denominado síndrome de Wernicke-Korsakoff son en realidad, dos síndromes, a saber, la encefalopatía de Wernicke y la demencia de Korsakoff, que es un cuadro neurológico crónico que surge como consecuencia de la encefalopatía y que consiste en un déficit de memoria reciente asociado a la confabulación, con relativa preservación del resto de las funciones cognitivas.

Según ese mismo informe, la encefalopatía de Wernicke deriva de un déficit prolongado de tiamina y es ese déficit el causante de los daños cerebrales.

La tiamina es la vitamina B1 que ayuda a las células del organismo a convertir los carbohidratos en energía, siendo su papel principal suministrar dicha energía, especialmente al cerebro y al sistema nervioso.

A juicio del médico forense, clínicamente se manifiesta con alteraciones en la oculomotilidad, en la marcha (ataxia) y en el estado mental (confusión), destacando que esta triada solo se produce en un tercio de los pacientes, pero que estaba presente en D. Raúl .

Es la clínica fundamentalmente lo que hay que valorar, ya que no hay ninguna prueba diagnóstica que confirme la presencia de este síndrome. Puede ayudar una resonancia, pero lo determinante es la sintomatología.

Dicho informe también explica que para su tratamiento es recomendable iniciar la administración de tiamina de forma parenteral a altas dosis ante la sospecha de la enfermedad, sin esperar a su confirmación, ya que si no se trata se corre el riesgo de que progrese hasta una situación de coma y muerte.

Esta caracterización general del síndrome de Wernicke-Korsakoff es compartida tanto por la perito de la parte actora (Dª Verónica ) como por la perito de la parte codemandada (Dª Marí Trini ), cuyos informes han sido también ratificados y sometidos a contradicción.

En el caso que nos ocupa, la sintomatología que presentaba D. Raúl debió hacer sospechar que se estaba produciendo el llamado síndrome de Wernicke-Korsakoff.

A este respecto el médico forense señala que puede admitirse que inicialmente la sintomatología era poco concluyente, aun cuando están presentes algunos de sus síntomas (mareos con sensación de giro de objetos), pero ante lo que él denomina 'severo empeoramiento de esa clínica' debió sospecharse de esa enfermedad.

Concretamente, señala en su informe que el cuadro de inestabilidad con sensación de giro de objetos persistió en los 8 días siguientes a la realización de la dilatación hidrostática por una estenosis de boca anastomótica y que fue empeorando, sobre todo a partir del día 12 de octubre de 2015, momento en el que debió establecerse el diagnóstico.

Dicho empeoramiento era visible porque D. Raúl presentaba mareos de intensidad progresiva e hipo así como síntomas neurológicos (inestabilidad con limitación para la marcha, nistagmus vertical, dificultad para mantener la atención, parálisis binocular de la mirada a derecha e izquierda, etc...) Por ello, debió procederse a realizar una detallada exploración neurológica especializada y ello hubiese permitido detectar el cuadro de carencias e iniciar el tratamiento.

Pero, esto no se hizo y al retraso inicial, que el médico forense en cierto modo disculpa por lo inespecífico de la sintomatología y porque solo unos servicios médicos muy competentes y hábiles hubiesen podido detectar el síndrome, se une el retraso posterior a la aparición de una sintomatología más clara (día 12 de octubre) porque es lo cierto que hasta el día 14 no se inicia el tratamiento con vitamina B1 (tiamina) y B2, es decir vitaminas del grupo B.

A la sintomatología descrita debe unirse el hecho cierto de que no se ha dado a esa sintomatología ninguna otra explicación, ni consta tampoco ningún tratamiento acorde con un diagnóstico.

Por lo tanto, no es que se haya hecho un diagnóstico erróneo y, en consecuencia, se pautase un tratamiento incorrecto, sino que lo que ha habido ha sido una pasividad por parte de los servicios médicos ante un paciente, ingresado, con notable pérdida de peso, con vómitos y otra sintomatología que hemos descrito y que visiblemente va empeorando.

Debemos en este punto hacer constar que era un hecho cierto que D. Raúl venía sufriendo vómitos cada vez más intensos, razón por la que acude a los servicios de urgencias antes de acudir al cirujano para revisión el 27 de agosto.

También era un hecho cierto la pérdida de peso, ya que al ingresar en cirugía el 2 de octubre pesaba 18 kg menos.

Con independencia de los porcentajes numéricos del denominado síndrome de Wernicke-Korsakoff, lo cierto es que el mismo está descrito en la literatura médica y si bien está asociado al alcoholismo (situación que no es la del actor), no se descarta que aparezca en otros contextos, como son los que se producen en situaciones de vómitos, antecedentes gastrointestinales o neoplásicos (situación que sí es la del actor) y, por ello, como destaca el médico forense, la respuesta de los servicios médicos ha de ser la misma que si se estuviese ante un paciente que sufriese problemas de alcoholismo.

Y hasta tal punto es así que la neuróloga inmediatamente sospecha que se había producido este síndrome y se pregunta por los niveles de vitamina B12 (que es una vitamina del grupo B) y es a partir de ese momento cuando se suministra la vitamina a B1 a D. Raúl .

Pues bien, a la vista de cuanto hemos expuesto, valorando las pruebas practicadas con arreglo a las reglas de la sana crítica y en conjunto consideramos que se ha producido una infracción de la lex artis por no detectar cuando se pudo y debió hacerse el síndrome de Wernicke-Korsakoff.

Si el día 14 de octubre lo primero que quiso saber la neuróloga eran los niveles de la vitamina, no hay razón para que, con anterioridad, ante la clínica que presentaba el paciente y sus antecedentes, no se pensase en analizar tales niveles y actuar en consecuencia.



SEXTO. - Como consecuencia de todo ello se ha producido un daño que debe ser indemnizado.

Hay que señalar a este respecto que el informe de alta de fecha 12 de diciembre señala que D. Raúl presenta 'secuelas de antroduodenectomía parcial. Enfermedad de Wernicke-Korsakoff' y no hay duda que las mismas son consecuencia de la actuación médica descrita.

Obviamente nunca se puede saber qué hubiese sucedido de haber actuado antes, pero lo cierto es que esa relación de causalidad entre la actuación administrativa y las secuelas que presenta D. Raúl está acreditada y, también, sabemos que con un análisis de los niveles de las vitaminas a las que nos hemos referido, se hubiese detectado el síntoma, habiendo manifestado el médico forense la importancia de una detección temprana para empezar el tratamiento cuando antes.

A partir de ahí y por exigencias de los principios de la carga de la prueba corresponde a la Administración probar que efectivamente, aun cuando se hubiese actuado antes, el resultado hubiese sido el mismo, lo que no se ha producido.

La representación de la parte actora solicita una indemnización de 5.257,36 euros por los 72 días en que D. Raúl estuvo hospitalizado, que son los que transcurren desde el 2 de octubre de 2013 hasta el 12 de diciembre de 2013.

La parte demandada sostiene que los 6 primeros días no deben incluirse, porque no se relacionan con la causa de la demanda y que no son días impeditivos.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que, como hemos dicho, el tratamiento con tiamina debe empezarse cuanto antes, y si bien la sintomatología al principio era inespecífica, hay que recordar que esa sintomatología estaba presente y que ante cualquier sospecha por débil que sea debe actuarse preventivamente.

Por lo tanto, consideramos correctos los 72 días que reclama la representación de la parte actora así como la cantidad que se solicita Reclama también la cantidad de 235.776,45 euros por las secuelas.

La perito de la parte actora ha descrito las mismas destacando que D. Raúl tiene un deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, en grado de muy grave, requiriendo la ayuda de otra persona así como ataxia.

Es un hecho cierto que ha sido declarado incapaz y que la Administración competente le ha reconocido un grado de discapacidad del 76%.

La cantidad reclamada, a la vista de la real entidad de las secuelas que presenta D. Raúl , de la incapacidad reconocida y demás circunstancias concurrentes, debe ser aceptada La parte actora considera, además, que debe aplicarse un factor de corrección del 10% sobre estas cantidades.

Ahora bien, en relación a dicho incremento hay que decir que el baremo existente para fijar indemnizaciones en el caso de accidentes producidos con vehículos a motor no es vinculante para este Tribunal y que no se da explicación o argumento alguno para entender que las cantidades citadas deban ser incrementadas en dicho porcentaje.

Se reclama también la cantidad de 9.450,12 euros por un perjuicio estético moderado consecuencia de la gastrectomía parcial realizada con la finalidad de solventar la estenosis.

Este daño no puede ser reconocido, toda vez que no hay ninguna prueba que acredite que dicha intervención no era necesaria. Otra cosa es que la misma no solventase el síndrome que ya padecía el actor, pero la obstrucción era cierta y el modo de solucionarla era a través de dicha intervención.

Se reclama la cantidad de 382.303,74 euros por las lesiones permanentes con incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima.

Sin embargo, las secuelas derivadas del síndrome padecido por D. Raúl -y no convenientemente tratado- ya han sido valoradas, no ofreciéndose argumento alguno, ni prueba que lo sustente, para ampliarlas a este concepto, por lo que el mismo no puede ser reconocido.

Tampoco contamos con ningún argumento o elemento de prueba para considerar que se han producido daños morales, más allá de los derivados de las lesiones y secuelas descritas, que ya han sido valoradas, por lo que entendemos que no pueden ser reconocidas las cantidades reclamadas de 95.575,94 euros (daños morales complementarios) y 143.363,91 euros (perjuicios morales de familiares).

Finalmente, se reclama la cantidad de 15.000 euros por la necesidad de adecuar la vivienda.

A la vista de los informes médicos obrantes en las actuaciones que ponen de manifiesto las limitaciones físicas de D. Raúl y de los presupuestos presentados, este concepto debe considerarse indemnizable y en la cantidad que se reclama.

Consiguientemente, debe ser reconocida una indemnización de 256.033,81 euros (5.257,36 euros + 235.776,45 euros + 15.000 euros) más los intereses legales desde la reclamación en vía administrativa.

SÉPTIMO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y al estimarse parcialmente el recurso, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo nº 442/2018 interpuesto por la representación procesal de Dª Lidia (como tutora legal de D. Raúl ) debemos anular la resolución presunta recurrida, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, y reconocer a la parte actora la cantidad de 256.033,81 euros, más los intereses legales desde la reclamación en vía administrativa, a cuyo pago se condena a la Administración demandada.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.