Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 907/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 92/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00907/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 92/18
RECURRENTE: Dª Tarsila
PROCURADOR: Dª MARGARITA RIESTRA BARQUIN
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL SESPA
CODEMANDADOS: FUNDACION HOSPITAL DE JOVE, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORES: D. EDUARDO PORTILLA HIERRO, Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 92/18, interpuesto por Dña. Tarsila , representada por la
Procuradora Dña. Margarita Riestra Barquín, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pedro José Díaz García,
contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, representada por el Sr. Letrado de sus Servicios
Jurídicos, siendo partes codemandadas, la Fundación Hospital de Jove, representada por el Procurador D.
Eduardo Portilla Hierro, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. María Nieves Colio Gutiérrez y Zurich
Insurance PLC Sucursal en España, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo
la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José
Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 8 de octubre de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Riestra Barquín en nombre y representación de Dña. Tarsila se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, expediente nº NUM000 .

Posteriormente, el día 19-3-2018, por la Consejería de Sanidad se dictó resolución desestimando la reclamación formulada por la recurrente.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en los hechos de su demanda que el 26-1-2014 ingresó en el Hospital de Jove de Gijón para ser intervenida quirúrgicamente, realizándose el 27-1-2014 una histerectomía laparoscópica más salpinguectomía bilateral profiláctica, siendo dada de alta el 30-1-2014 con revisión para el 4-2-2014 y que tras las veces que detalla en los hechos 2º, 3º, 4º y 5º tuvo múltiples episodios de infecciones urinarias y vaginales con intervenciones y tratamientos antibióticos unido a la incontinencia urinaria, dolores y tratamiento ansioso depresivo como consecuencia de la negligencia o mala praxis cometida durante la intervención quirúrgica realizada el 27-1-2014; y en los fundamentos de derecho aduce que el daño se encuentra acreditado a través de la documental aportada, con cita del dictamen emitido por el Consejo Consultivo, ya que sostiene que no parece lógico que intervenida el citado 27-1-14 con alta el 30-1-14 por evolución favorable, a los 6 días, el 5-2-14 tuviese que ser nuevamente intervenida para reparación de la vejiga y reimplantación del uréter y colocación del catéter doble y asimismo, que si bien el consentimiento informado existe, sin embargo, fue realizado el 10-9-13 y que la intervención no se realizó hasta el 27-1-14, por lo que ha de tenerse en cuenta el tiempo transcurrido, señalando que existe una vulneración de la lex artis ad hoc que impone a la parte demandada el deber de indemnizar en la cantidad que solicita en el suplico de su demanda, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias, la Fundación Hospital de Jove y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando todos ellos la desestimación del recurso.



TERCERO.- Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.' Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.' Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm.

6595/2001), que señala que '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'. En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003). De ahí que la obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles, así como información del diagnóstico, pronóstico y riesgos del tratamiento; y la continuación del tratamiento hasta el momento en que el enfermo puede ser dado de alta.

En concreto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo afirmó que 'La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente' ( STS del 18 de julio de 2016, rec. núm. 4139/2014).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art.

67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: ' ...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante'.

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuricidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).



CUARTO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, así como lo actuado en el expediente administrativo, documental aportada y prueba practicada en autos, la cuestión que ha sido sometida a la decisión de la Sala consiste en determinar si, como postula la parte recurrente, las alegadas infecciones urinarias, incontinencia urinaria, constantes dolores y trastorno ansioso- depresivo son consecuencia de la negligencia o mala praxis cometida durante la intervención quirúrgica realizada el día 27 de enero de 2014 en el Hospital de Jove de Gijón o si por el contrario, como sostienen el Principado de Asturias y los codemandados no concurren en este caso los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la responsabilidad patrimonial, ya que la asistencia prestada a la recurrente ha sido acorde a la lex artis y que las complicaciones surgidas constituyen la materialización de los riesgos típicos de las intervenciones a que fue sometida la recurrente descritos en los documentos de consentimiento informado firmados por la misma y que se pusieron a su disposición todos los medios para solucionarlos.

La recurrente, nacida el NUM001 -1971, según consta al folio 647 del expediente, tiene como antecedentes médicos, hiperplasia endometrial con atipias, endometriosis desde los 13 años, intervenida de laparoscopia por endometriosis, histeroscopia en 2007 por pólipo endometrial, habiendo informado la Jefe del Servicio de Ginecología, al folio 659 del expediente, que la recurrente fue atendida en el Servicio de Ginecología del Hospital de Jove en diversas ocasiones, habiéndole sido realizada laparoscopia en 1996 con diagnóstico de endometriosis moderada, en 2013 presenta metrorragias con diagnóstico de hiperplasia simple con atipias y que al no responder al tratamiento médico y el dolor pélvico crónico que presenta se propuso el tratamiento quirúrgico, conforme ha dejado detallado.

En el caso de autos, cobra especial relevancia la práctica de la prueba pericial judicial efectuada por el perito Sr. Luis Andrés , Médico especialista en Urología, quien tras lo detallado de su informe y las consideraciones médico legales concluyó su informe, tras una exposición razonada y detallada, señalando como conclusiones las siguientes: ' 1.- La paciente fue sometida a una histerectomía laparoscópica y durante la misma se produjeron una lesión vesical y otra ureteral, complicaciones que figuran como posibles en el consentimiento firmado con antelación 2.- Ambas lesiones fueron diagnosticadas en el postoperatorio correcta y tempranamente y se procedió por vía de urgencia a sutura vesical y reimplante urétero-vesical.

3.- Con posterioridad aparecieron dos nuevas complicaciones: una fístula vésico-vaginal y más tarde una hernia incisional, que aparecen informadas como complicaciones posibles en el consentimiento previamente firmado de exploración de la cavidad abdominal.

4.- Ambas complicaciones fueron correctamente diagnosticadas y tratadas con las cirugías pertinentes, a saber, reparación de fístula vésico-vaginal y eventroplastia y tras la firma de los correspondientes consentimientos.

5.- Todas las complicaciones acaecidas, finalmente fueron reparadas correctamente con las cirugías practicadas y sin evidencia de secuelas.' Y, por último, indica como conclusión final que a la vista de la documentación analizada sólo cabe afirmar que el comportamiento de los médicos responsables de la asistencia prestada a la recurrente fue correcta y adecuada a la lex artis ad hoc y que las complicaciones figuraban en los consentimientos informados, como reiteró posteriormente en las aclaraciones formuladas al minuto 10,05 al manifestar que la actuación fue correcta en todos los actos quirúrgicos y que en los consentimientos informados se recogían las complicaciones y al minuto 13,05 que se resolvieron correctamente.

Como en el mismo sentido informó el Dr. Jesus Miguel , Médico especialista en Urología, a los folios 667 a 673 del expediente administrativo, manifestando también en las aclaraciones efectuadas al minuto 1,36 que en el consentimiento informado constan las complicaciones.

Por lo que siendo ello así y no constando ninguna pericial que avale la tesis sustentada por la parte recurrente es por lo que procede rechazar sus pretensiones, considerando asimismo que como ha señalado la Jefe del Servicio de Ginecología al folio 660 'La paciente fue atendida en todas las ocasiones en que acudió a urgencias y consultas de ginecología incluso sin cita previa dándole absoluta prioridad y coordinando la atención requerida por parte de otros Servicios'.

Del mismo modo y abundando en lo expuesto, respecto a las secuelas aducidas por la recurrente, cabe señalar que el perito judicial ha señalado en su informe, como se dijo, sin evidencia de secuelas, como en el mismo sentido ha señalado el Servicio de Urología del Hospital de Jove a los folios 662 y 663 del expediente al indicar que no le han quedado secuelas derivadas de dichas cirugías.

Y, finalmente, en aras a dar respuesta a las alegaciones invocadas por la parte recurrente, sobre que el consentimiento informado aunque existe, fue realizado el 10 de septiembre de 2013 y que la intervención de la histerectomía no se realizó hasta el 27 de enero de 2014, por lo que se ha de tener en cuenta el tiempo transcurrido, es preciso señalar que las objeciones puestas de manifiesto por la recurrente no pueden ser acogidas, al haber señalado el perito judicial al respecto en el punto 5.1.3 de su informe que 'El hecho de que la información y firma del consentimiento hayan precedido en cuatro meses a la histerectomía no la invalida como indicación, ni le resta vigencia', como también reiteró al minuto 7,58 de las aclaraciones efectuadas, constando dicho consentimiento informado en el expediente y habiendo informado la Jefe del Servicio de Ginecología, al folio 659 del expediente, que 'Dña. Tarsila es informada y está de acuerdo en la intervención. Se le explica la cirugía y posibles complicaciones incluyendo lesiones vesicales, ureterales y/o uretrales. Firma el consentimiento.' Debiendo tenerse igualmente en cuenta que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, en el artículo 3 define el consentimiento informado como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', y el artículo 8-2 que 'El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente'.

En el caso de autos, examinado el documento de consentimiento informado, consta que concreta para lo que era, en lo que consistía, las consecuencias, complicaciones y/o riesgos y fracasos, atendiendo a la situación vital de cada paciente, así como que llevaba implícita una serie de posibles complicaciones comunes y potencialmente serias que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, así como un mínimo porcentaje de mortalidad. Indicando igualmente las complicaciones específicas de la intervención quirúrgica: a. Infecciones con posible evolución febril (urinarias, de pared abdominal, pélvicas...).

b. Hemorragias y/o hematomas con la posible necesidad de transfusión (intra y/o postoperatoria).

c. Lesiones vesicales, ureterales y/o uretrales.

d. Lesiones intestinales.

e. Fístulas vesicovaginales e intestinales.

f. Reintervención quirúrgica.

g. Lesiones vasculares y/o neurológicas.

Y que a largo plazo podrían existir prolapsos (descensos) de cúpula vaginal o hernias poslaparotómicas (abdominales), añadiendo que si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico podría modificar la técnica quirúrgica habitual o programada, así como las alternativas posibles y señalando al final que 'He comprendido las explicaciones que se me han facilitado en un lenguaje claro y sencillo, y el facultativo que me ha atendido me ha permitido realizar todas las observaciones y me ha aclarado todas las dudas que le he planteado. También comprendo que, en cualquier momento y sin necesidad de dar ninguna explicación, puedo revocar el consentimiento que ahora presto. Por ello, manifiesto que estoy satisfecha con la información recibida y que comprendo el alcance y los riesgos del tratamiento quirúrgico propuesto.' Y en tales condiciones firmó el consentimiento informado, por lo que atendidos los términos contenidos en el mismo y de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que procede desestimar el recurso.



QUINTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 no ha lugar a hacer expresa condena en costas, considerando las circunstancias concurrentes, habida cuenta que la Administración inicialmente no resolvió de forma expresa sobre la pretensión de la parte recurrente, lo que pudo propiciarle incertidumbre sobre los motivos reales que fundamentaban su reclamación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Riestra Barquín, en nombre y representación de Dña. Tarsila , contra la desestimación presunta y resolución expresa de la Consejería de Sanidad de 19-3-2018, en el que intervinieron el Servicio de Salud del Principado de Asturias, Fundación Hospital de Jove y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.