Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 91/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4294/2016 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00091/2018
Procedimiento Ordinario número: 4294/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 1 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4294/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el procurador D. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO, en nombre y representación de
SOCIEDAD DE DERECHOS HEREDITARIOS INTERNACIONALES, S.L., asistida por el Letrado D. IVAN
SAAVEDRA PEDREIRA contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 16 de marzo
de 2016, por la que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra el alta de oficio de 9 trabajadores
adoptada por Acuerdos de 9 y 18 de noviembre de 2015.
Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por los
Letrados integrados en sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de febrero de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 16 de marzo de 2016, por la que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra el alta de oficio de 9 trabajadores adoptada por Acuerdos de 9 y 18 de noviembre de 2015, con efectos a 25 de agosto de 2015, en virtud de los cuales se acordó la inscripción de la recurrente en el Régimen General del sistema de la Seguridad Social y el alta en la misma de 9 trabajadores.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .

La entidad recurrente, después de señalar en su demanda que su actividad preponderante y principal es la prestación de servicios de asesoramiento jurídico, más concretamente la compra, venta y gestión de la transmisión de derechos hereditarios, pero que también figura de alta en IAE para los trabajos de albañilería y construcción, de admitir que el día de la visita inspectora a los trabajos realizados en los números NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 se generó una discusión entre el representante legal de la mercantil y uno de los subinspectores actuantes y que los trabajos que desenvolvían los trabajadores lo hacían en su condición de autónomos y en virtud de sendos contratos de colaboración mercantil, todos ellos suscritos el 1/9/2015 con la intermediación de D. Martin , denunciando el carácter inducido de las respuestas ofrecidas a los trabajadores en el expediente, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) inexistencia de la relación laboral de la recurrente y las personas dadas de alta de oficio con la misma, porque su relación deriva de un contrato de prestación de servicios en régimen mercantil, lo que entraña la nulidad de la resolución recurrida; y b) infracción por inaplicación del Art. 148 de la de la Jurisdicción Social, por falta de planteamiento del procedimiento de oficio ante el Juzgado de lo Social cuando la recurrente negó la existencia de la relación laboral.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución recurrida y todos los actos que deriven de la misma, anulando las actas practicadas de oficio y los acuerdos de la TGSS adoptadas en los expedientes acumulados.



TERCERO .- Oposición al recurso por la administración demandada .

Por el Letrado de la Tesorería se opuso que tras las visitas realizadas al centro de trabajo los días 15 de septiembre y 9 de octubre de 2015 y las comparecencias ante la inspección se pudo comprobar la prestación de servicios por parte de los trabajadores desde la fecha en las que se promueven las altas, además tratándose de trabajadores extranjeros y sin permiso de residencia se dio traslado a fiscalía por sí los hechos pudieran ser constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores del Art. 311 del Código Penal , dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 462/2016 del Juzgado de Instrucción 3 de A Coruña, por lo que el primer motivo de oposición es la existencia de prejudicialidad penal, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 4 de la LRJCA .

En cuanto al fondo de la cuestión discutida señala que los acuerdos se encuentran debidamente motivados, la recurrente es conocedora de los mismos y la laboralidad de la prestación resulta de los informes de la inspección de trabajo, contando con las notas de voluntariedad y ajeneidad para determinar la naturaleza de la relación.

Por lo que se refiere a la falta de promoción del procedimiento de oficio señala que la misma solo afecta a los procedimientos de infracción y de liquidación pero no a otro tipo de actuaciones y, en todo caso, solo cuando a juicio de la autoridad laboral las alegaciones del sujeto responsable puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación, por lo que solo a la Tesorería compete su planteamiento, por lo que no procede en casos como el presente en el que las pruebas de la relación laboral resultan abrumadoras, pero además en el presente caso en el que el acta de infracción se encuentra paralizado por la existencia de la causa penal no parece razonable la promoción de otro procedimiento que, a su vez, también había de paralizarse por la misma razón.

En atención a lo expuesto termina interesando la suspensión del recurso por prejudicialidad penal y, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO .- Sobre la prejudicialidad penal .

El Letrado de la Tesorería de la Seguridad Social en la contestación a la demanda interesó que se suspendiera el curso del procedimiento en tanto no se resolviera por la jurisdicción penal sobre sí el comportamiento de la recurrente entraña un delito contra los derechos de los trabajadores.

Por este Tribunal se recabó informe del Juzgado de Instrucción número 3 de los de A Coruña que remitió copia de las diligencias previas 462/2016 que, a 19 de octubre de 2016, se encontraban pendientes de tomar declaración al investigado D. Victorino . Por providencia de 7 de diciembre de 2016 resolvimos que cabría decidir la suspensión cuando el recurso esté pendiente solo de sentencia.

Con arreglo al Art. 4 de la LRJCA el orden jurisdiccional contencioso-administrativo puede decidir sobre cuestiones incidentales no pertenecientes a este orden jurisdiccional, salvo las cuestiones de orden constitucional y penal. Por su parte el Art. 10 de la LOPJ determina que producirán la suspensión las cuestiones prejudiciales penales cuando no pueda prescindirse de ellas para la debida decisión o condicionen directamente el contenido de la misma.

En el presente caso se están impugnando las resoluciones en las que se declaró el alta de oficio de los trabajadores en la empresa recurrente y, se suspendió ya en vía administrativa el procedimiento sancionador por una clara preferencia de la jurisdicción penal. Pero en este recurso no estamos en presencia de una resolución sancionadora y corresponde a la Inspección de trabajo determinar, en primer lugar, la naturaleza de la relación de la recurrente con las personas que desenvolvían trabajos para ella, por lo que, en definitiva entendemos que se puede prescindir de lo que resulte de las diligencias previas para resolver la cuestión controvertida en este recurso, lo que determina que desestimemos este motivo de oposición esgrimido por la Tesorería pese a la adhesión manifestada por la recurrente.

En el mismo sentido resolvió el TSJ de Andalucía con sede en Sevilla en la St. de 21 de septiembre de 2017 (Recurso 458/2015 ), diciendo: Por lo demás, la pendencia de ese proceso judicial no es obstáculo para el dictado del acuerdo de la TGSS recurrido en esta causa. No lo discuten las partes; dicho acuerdo fue adoptado antes de instarse la demanda judicial ante el Juzgado de lo Social; y, en lo que a su pertinencia respecta, la propia Sentencia del Juzgado de lo Social, aun dictada en primera instancia, pone de manifiesto a través de sus elaborados y detallados razonamientos fácticos, normativos y jurisprudenciales que en ella se vierten, que la actuación inspectora y administrativa origen de la pretensión que resuelve contiene elementos en principio bastantes para sustentar la existencia de la relación laboral en discusión, que es la que constituye la base para acordar el encuadramiento de la Sra. Ofelia en el Régimen General de la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo en el artículo 97.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .



QUINTO .- Sobre la alegada inexistencia de relación laboral y la prestación conforme a contratos mercantiles .

En relación con esta cuestión es preciso recordar que con arreglo a lo que dispone el Art. 23 de la Ley 23/2015 Ordenadora de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social , los hechos constados por los servicios de inspección gozan de presunción de certeza, al disponer: Artículo 23. Presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras.

Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

No se verá afectada la presunción de certeza a que se refieren los párrafos anteriores por la sustitución del funcionario o funcionarios durante el periodo de la actuación inspectora, si bien se deberá comunicar en tiempo y forma a los interesados dicha sustitución antes de la finalización de aquella, en los términos que se establezcan reglamentariamente.

En el presente caso es evidente que la Inspección de Trabajo ya tuvo oportunidad de examinar los contratos de colaboración mercantil suscritos el 1 de septiembre de 2015 entre la entidad recurrente y 8 personas que se encontraban trabajando en el edificio, sito en los números NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 , los días de la inspección, que tuvo lugar los días 15 de septiembre y 9 de octubre de ese año.

La totalidad de las personas halladas reconocieron ante los inspectores que fueron seleccionados a través de Martin , que se alojaban en el piso NUM002 del edificio que rehabilitaban y que el mismo día en el que se produjo la inspección Martin les había dicho que debían traer los papeles para entregárselos a Victorino , para proceder a regularizar su situación laboral.

Por su parte Martin , después de reconocer que fue titular de una empresa de construcción que entró en concurso en 2007, dándose de alta como autónomo un año y medio antes, siendo el encargado de organizar a los trabajadores, pagándoles en metálico y comprándoles las ropas de trabajo con el dinero que la recurrente transfirió a su cuenta. Llegó a reconocer que alguno de los trabajadores había sido asalariado de su empresa de construcción.

Finalmente el mismo día de la inspección compareció en la obra Victorino , que se presentó como abogado y representante de la recurrente, que reconoció ante los inspectores que existía la intención de dar de alta a algunos trabajadores como autónomos y a otros como trabajadores por cuenta ajena, llegando a gritar en varias ocasiones a los operarios que digan que el jefe, que él es el que manda.

Del expediente resulta también que la empresa aportó altas en RETA de 8 trabajadores, que se llevó a cabo el 29 de septiembre si bien se consignó como fecha de efectos la de 1 de septiembre de 2015, que resulta coincidente con la fecha de los contratos mercantiles para la prestación de servicios en el ámbito de la construcción. Por lo que es evidente que la fecha efectiva del alta, que no aquella a la que retrotrae sus efectos, es posterior a la primera visita de inspección que, como dijimos, se había llevado a cabo el 15 de septiembre de 2015 y en ella resulta que los trabajadores habían reconocido unánimemente las notas de dependencia y ajeneidad en la prestación que realizaban para la recurrente. Incluso el representante de la recurrente habían admitido que tenían la intención de regularizar la prestación dando de alta a algunos como autónomos y a otros como trabajadores.

Pues bien, si aunamos la presunción de certeza en relación con lo apreciado directamente por los Inspectores con lo consignado en el acta e informes, es evidente que la conclusión alcanzada por la Tesorería acerca de la existencia de una relación laboral de los trabajadores con la recurrente resulta de todo punto lógica y, lo que es más importante, no ha sido desvirtuada por la recurrente, por lo que con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero por el que se aprobó el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas , bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, que en su Art. 26 dispone: '1. La afiliación podrá efectuarse de oficio por las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma cuando, por consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación.

2. Cuando la afiliación de oficio no sea consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma dará cuenta a aquélla al objeto de las comprobaciones y demás efectos que procedan'.



SEXTO .- Sobre la necesidad de promover de oficio un procedimiento jurisdiccional ante los juzgados de lo Social para determinar la naturaleza de la relación .

Por último la recurrente aduce que la Tesorería, negada el carácter laboral de la relación con las personas halladas en la obra, debió promover un procedimiento de oficio para determinar su naturaleza, con arreglo a la previsión contenida en el Art. 148 de la Ley de Jurisdicción Social que dispone: Art. 148.

El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del art. 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.

Tampoco este motivo de oposición puede ser acogido, habida cuenta de que la incoación de este procedimiento tiene carácter potestativo para la tesorería, en todo caso está condicionado a que la misma albergue dudas sobre el carácter de la relación que en este caso resultan inexistentes habida cuenta de lo que reconoció el representante de la recurrente en la primera de las visitas de inspección y que en el anterior fundamento dejamos consignado y, por último, no tiene aplicación en este caso porque no nos encontramos ante un procedimiento de infracción o de liquidación, que serán posteriores a la inscripción y alta de oficio de los trabajadores, que son los acuerdos a los que se limita el objeto del presente recurso.

Por lo que también este motivo del recurso ha de decaer y con él la totalidad del recurso.

SÉPTIMO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procede imponer las costas al recurrente, si bien ponderando prudentemente las mismas se fija la cuantía en 1.500 €.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. FERNANDO IGLESIAS FERREIRO, en nombre y representación de SOCIEDAD DE DERECHOS HEREDITARIOS INTERNACIONALES, S.L., contra la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de 16 de marzo de 2016, por la que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra el alta de oficio de 9 trabajadores adoptada por Acuerdos de 9 y 18 de noviembre de 2015, con imposición de costas si bien limitada a la cantidad máxima de 1.500 €.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.