Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 91/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 100/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00091/2019
Ponente: Doña María Dolores Rivera Frade
Recurso: Procedimiento Ordinario número 100/2017
Recurrente: Confederación de Empresarrios de Pontevedra
Demandada: Consellería de Economia, Emprego e Industria
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
En la ciudad de A Coruña, a 20 de febrero de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 100/2017 de esta Sala, interpuesto por
la procuradora Doña Elena Miranda Osset, en nombre y representación de Confederación de Empresarios
de Pontevedra, contra resolución dictada por el Director Xeral de Orientación e Promoción Laboral en fecha
15 de septiembre de 2016, sobre pérdida parcial de derecho de cobro subvención. Es parte demandada la
Consellería de Economía, Emprego e Industria, representada y asistida por el letrado de la Xunta de Galicia.
Es ponente la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo por medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el recurso a prueba y practicada ésta según obra en autos, y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 11.718,08 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso contencioso-administrativo: La Confederación de empresarios de Pontevedra impugna a través del presente recurso contencioso- administrativo, la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición presentado contra la resolución de fecha 15 de septiembre de 2016, dictada por el Director Xeral de Orientación e Formación Laboral, por delegación del Conselleiro de Economía, Emprego e Industria, que acordó la pérdida parcial del derecho a la subvención obtenida por la actora para la realización de las acciones formativas incluidas en el plan PF 2014/000090.

La resolución objeto de recurso declara la pérdida del derecho al cobro parcial de la subvención obtenida por la actora para la ejecución de los cursos del Plan de formación PF 2014/000090, minorándola en el importe de 11.718,08 euros, en base a un supuesto incremento injustificado de la facturación emitida por las empresas contratadas para dichos fines, provocando sobrecostes, superando el límite del 23% para gastos generales de estructura introducido en el apartado 4 de la Guía Informativa de Justificación Económica, elaborada por la Dirección Xeral de Emprego e Formación de la Consellería de Economía, Emprego e Industria (Guía Informativa de Justificación Económica 2014).



SEGUNDO.- Motivos de la impugnación: Alega la parte actora como motivos de impugnación de la decisión objeto de recurso, que ni del artículo 24.5 de la Orden de 24 octubre 2014, cuando se refiere a que la contratación no puede suponer un aumento del coste de la ejecución de la acción formativa, ni del artículo 27.2 de la ley de subvenciones de Galicia, cuando dice que en ningún caso podrán contratarse actividades que, aumentando el coste de actividad subvencionada, no aportan valor añadido a su contenido, ni del artículo 29 de la misma ley cuando prohíbe sobrecostes, puede intuirse la limitación que fija la Dirección Xeral (límite máximo de 23% para los gastos generales de estructura), que pretende trasladar a los costes por subcontratación de docencia.

Alega asimismo que los sobrecostes en la prestación del servicio contratado por el beneficiario con cualquier empresa, ha de ser analizado a los efectos de la ley de subvenciones, con la única referencia de si el 'precio del servicio' globalmente considerado, y en las condiciones que procedan, excede o no del 'precio de mercado'.

En cuanto a la Guía Informativa de Justificación Económica entiende la actora que se trata de un documento que no puede convertirse en una norma reglamentaria o de desarrollo, pues no tiene capacidad normativa ex novo que no tenga su fundamento o base reguladora en la Orden de 24 octubre 2014, sin que la autorización que se recoge en la Disposición Final primera de esta Orden permita introducir nuevos criterios o límites a la justificación e imputación de gastos, pues constituiría una extralimitación sin ningún tipo de amparo legal, y que además el beneficiario la recibió en el transcurso del mes de junio, cuando el Plan ya se había iniciado y las contrataciones de la docencia se habían realizado, por lo que entiende que se vulnera el principio de seguridad jurídica, y además sería arbitraria.



TERCERO .-Normativa aplicable: A la hora de fijar el marco normativo en el que se debe dar respuesta al conflicto que se somete a estudio en este procedimiento, cabe considerar en primer lugar, y como punto de partida, que desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares, o de colaboración entre dos Administraciones Públicas, como sucede en este caso, para la gestión de actividades de interés público.

Así se hace constar en la exposición de motivos de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -legislación básica-, entre cuyos cometidos está el de definir los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídica subvencional, el régimen de coordinación de la actuación de las diferentes Administraciones públicas, determinadas normas de gestión y justificación de las subvenciones, la invalidez de la resolución de concesión, las causas y obligados al reintegro de las subvenciones.

En el ámbito de competencias de la Comunidad autónoma gallega, la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, establece en su artículo 27.2 , al regular la Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios, que: 'El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea. La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no sobrepasará del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje que no sobrepase del 50 por ciento del importe de la actividad subvencionada.

En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma'.

Por su parte, el artículo 29 (Gastos subvencionables), establece en su apartado primero que: 'Se consideran gastos subvencionables, a los efectos previstos en la presente ley, aquéllos que de manera indudable respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones. En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor de mercado '(precepto que se corresponde con el artículo 31.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ).

Si acudimos ahora a las bases reguladoras de la subvención reconocida a favor de la Confederación recurrente, se trata de la Orden de 24 octubre 2014, por la que se aprueba la convocatoria que subvenciones para la financiación de planes de formación dirigidos prioritariamente a personas trabajadoras ocupadas, en aplicación de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación.

Estas subvenciones tienen por finalidad financiar los planes de formación dirigidos prioritariamente a personas trabajadoras ocupadas, que ofrezcan una formación ajustada a las necesidades del mercado de trabajo que atienda a los requerimientos de productividad y competitividad de las empresas y las aspiraciones de mejora de la empleabilidad y de promoción profesional y desarrollo personal de los trabajadores.

El artículo 24 ofrece una regulación sobre las Instrucciones de justificación de costes y liquidación, estableciendo que 'La justificación prevista en este artículo se realizara de conformidad con los criterios, condiciones y obligaciones recogidas en la instrucción de justificación de la subvención recogida en el anexo V de esta convocatoria'.

El Anexo V, bajo el apartado 3 'Otros apartados de interés; subcontratación', señala lo ha de entenderse por subcontratación: Se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en los que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por simismo de la actividad subvencionada'.

Y añade que: 'En ningún caso podra subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de esta. En todo caso, y con referencia a la actividad formativa, se considerara subcontratación cuando el beneficiario contrata con un tercero la irrealización de uno o más grupos de una misma o distintas acciones formativas. Estos mismos requisitos se exigirán en el caso de incorporación de nuevas entidades subcontratadas asi como en los de entidades subcontratadas ya autorizadas respecto de las que se produzca un incremento de más de un 10 % del compromiso aprobado (...)'.

Por último, a los efectos que aquí interesa, hemos de destacar lo establecido en la Disposición final primera de la Orden de 24 octubre 2014, según la cual: 'Se autoriza a la persona titular de la Dirección General de Empleo y Formación para dictar, en el ámbito de sus competencias, las resoluciones e instrucciones necesarias para el desarrollo y ejecución de esta disposición'.



CUARTO.- Sobre la naturaleza jurídica y la validez de la Guía Informativa de Justificación Económica 2014: La Guía Informativa de Justificación Económica, elaborada por la Dirección Xeral de Emprego e Formación de la Consellería de Economía, Emprego e Industria establece en el apartado 4.6 lo siguiente: 'En canto aos criterios aplicables para establecer límites ns imputación de custos relativos á subcontratación da docencia a través dun servizo externo, aplicarase o disposto na normativa vixente en materia de contratación pública, no sentido de fixar como límites máximos as porcentaxes recollidas no artigo 131.1 letras a) e b) (gastos xerais de estructura) do Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, polo que se aproba o regulamento Xeral da lei de contratos das administraciones públicas'.

El artículo 131 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , al que se remite, nos dice como se obtiene el Presupuesto base de licitación. Y aunque se refiere al presupuesto de ejecución de contratos de obra, la Administración justificó esta actuación, por tratarse de un referente objetivo y de general conocimiento, lo que impide que podamos aceptar la arbitrariedad denunciada.

El indicado precepto establece que el Presupuesto base de licitación se obtendrá incrementando el de ejecución material en los siguientes conceptos: 1. Gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, cifrados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material: a) Del 13 al 17 por 100, a fijar por cada Departamento ministerial, a la vista de las circunstancias concurrentes, en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato. Se excluirán asimismo los impuestos que graven la renta de las personas físicas o jurídicas.

b) El 6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista.

Pues bien, el núcleo de la impugnación presentada por la entidad recurrente gira en torno a la invalidez de la Guía Informativa de Justificación Económica 2014, invocando a favor de la tesis favorable a invalidez las alegaciones ya expuestas. Pero estas alegaciones no pueden prosperar, pues sobre la validez de la Guía, y por tanto, de los criterios que se contienen en ella, descartando la vulneración del principio de seguridad jurídica invocada, se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 31 de enero de 2018 (Recurso: 323/2016 ) en un procedimiento en el que, al igual que en presente, la parte actora vio minorado el importe de la subvención que le fuera concedida al amparo de la misma Orden de convocatoria, y por aplicación de la misma Guía, esto es, por considerar la Administración que se había producido un incremento injustificado del gasto en la facturación emitida por la empresa subcontratada, al apreciarse un sobrecoste de la actividad que infringía lo dispuesto en los artículos 27.2 de la Ley de Subvenciones de Galicia y 24.5 de la Orden de convocatoria.

En ese procedimiento la actora defendía unos argumentos semejantes a los que pretende hacer valer la actora en el presente, pues alegaba que la Orden de convocatoria autoriza la subcontratación hasta el 50% del plan de formación, y que si bien la misma no puede suponer un incremento de coste, ha de formalizarse en contrato escrito autorizado por la Administración concedente y la justificación de los costes ha de acreditarse a través de las correspondientes facturas. Y seguía afirmando que fue en el mes de julio de 2015, ocho meses después de publicarse la Orden de convocatoria, cuando se introdujo una modificación del expresado procedimiento, por medio de la 'Guía Informativa. Justificación Económica 2014', creándose nuevas obligaciones de cara a la justificación de los gastos, estableciéndose nuevos límites para los gastos de docencia de subcontratistas.

Estos argumentos impugnatorios recibieron respuesta en la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2018 , que han de servir entonces, por razones de seguridad jurídica y unidad de criterio, para rechazar la impugnación presentada por la entidad recurrente, al sustentarse prácticamente sobre los mismos argumentos.

Y es que, tal como se razona en la citada sentencia (fundamento de derecho cuarto): 'La Guía informativa. Justificación económica 2014', elaborada por la Dirección Xeral de Emprego e Formación; en su Disposición Final Primera, señala que 'se autoriza a la persona titular de la Dirección Xeral de Emprego e Formación para dictar, en el ámbito de sus competencias, las resoluciones e instrucciones necesarias para el desarrollo y ejecución de esta disposición'. De ahí que, como se infiere de la propia denominación y del contenido de la disposición transcrita, goce tan solo de carácter informativo y en nada modifique la normativa contenida en la Orden de convocatoria que regula el procedimiento en orden a la justificación de gastos. Dicha Guía no crea ni introduce nuevas obligaciones ni establece distintos límites a los gastos docentes. Cumple una finalidad aclaratoria, instruyendo a los beneficiarios de las subvenciones respecto al modo en que deben justificar el gasto (...)'.

Y añade en el fundamento de derecho quinto: 'El apartado 4 de la 'Guía informativa. Justificación económica 2014' indica que 'en cuanto a los criterios aplicables para establecer límites en la imputación de costes relativos a la subcontratación de la docencia a través de un servicio externo, se aplicará lo dispuesto en la normativa vigente en materia de contratación pública, en el sentido de fijar como límites máximos los porcentajes recogidos en el artículo 131.1. a ) y b) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En consecuencia, se aplicó al coste medio de los docentes el incremento máximo autorizado en concepto de gastos generales de estructura que ascienden al 23%, arrojando un resultado o cuantía máxima de imputación por este concepto. A la vista de la diferencia entre el coste/hora imputado por la actora y el límite de coste/hora anteriormente señalado, se aprecia la imputación incorrecta, por lo que procede la reducción correspondiente'.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO .- Imposición de las costas: Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias contempladas en los artículos citados, procede la imposición de costas a la parte recurrente, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Confederación de empresarios de Pontevedra contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición presentado contra la resolución de fecha 15 de septiembre de 2016, dictada por el Director Xeral de Orientación e Formación Laboral, por delegación del Conselleiro de Economía, Emprego e Industria, que acuerda la pérdida parcial del derecho a la subvención obtenida por la actora para la realización de las acciones formativas incluidas en el plan FP 2014/000090.

Con imposición de las costas procesales a la parte demandante en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0100-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.