Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 91/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 184/2017 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2017/0005131

Procedimiento Ordinario 184/2017

Demandante:D./Dña. Enma

PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR

Demandado:FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061

PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO

S E N T E N C I A Nº 91 / 2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego

Dª Ana Rufz Rey

__________________________________

En la Villa de Madrid, a 8 de febrero de 2019.

VISTOel recurso contencioso administrativo número184/2017seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador donLuis Pidal Allendesalazar,en nombre y representación de doña Enma ,contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada por ella formulada el día 2 de diciembre de 2015 aFREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61,en concepto de responsabilidad patrimonial, y por la defectuosa asistencia sanitaria que estima le fue prestada a consecuencia de la caída por ella sufrida el día 26 de septiembre de 2014, calificado de accidente laboral in itinere.

Ha sido parte demandadaFREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Nº 61,representada por el Procurador donJulián Caballero Aguado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia por la que se estime su pretensión dirigida a la declaración de la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Nº 61, le condene a indemnizarle en la cantidad de cien mil € por las secuelas traumáticas por ella sufridas.

SEGUNDO. El Procurador don Julián Caballero Aguado, en representación de la FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del 6 de febrero de 2019, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo interpuesto doña Enma , se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada por ella formulada el día 2 de diciembre de 2015 a FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, en concepto de responsabilidad patrimonial, y por la defectuosa asistencia sanitaria que estima le fue prestada a consecuencia de la caída por ella sufrida el día 26 de setiembre de 2014, calificado de accidente laboral in itinere.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Enma , solicitando en el suplico de su demanda que se dicte sentencia en la que 'estimando la pretensión ejercitada declare la responsabilidad del Servicio Madrileño de Salud demandado y condene a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios causados en su persona'.

La cantidad en la que cifra la cuantía indemnizatoria es, a tenor de lo solicitado en el segundo otrosí de su escrito de demanda, la de 100.000 €.

En relación con la causa de los daños señala en su demanda, a modo de realizar un intento de concreción que 'Se ha producido en este caso una clara negligencia en la actuación del Servicio Médico de la MUTUA FREMAP (MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61), en cuánto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación grosera, según la Lex Artis Ad Hoc, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso.

El resultado de secuelas traumáticas en su pie derecho, dolor neuropático, rigidez y cojera, en la persona de DOÑA Enma , es desproporcionado a la edad y la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado y haber sido convenientemente abordado en su momento, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la Regla Res Ipsa Logitur.'

En el escrito de conclusiones la actora cita las contenidas en el informe pericial del doctor don Rubén , de fecha 8 de octubre de 2016, elaborado a su instancia, y a tenor del cual se expresa lo siguiente:

'Primero.- Desconocemos con exactitud el tiempo y las características del tratamiento inicial a la que fue sometida la paciente, incluso en algún punto se habla de 32 semanas, de cualquier manera, el tiempo de descarga nos parece excesivo.

Segundo.- En el documento de consentimiento informado no se hace suficiente hincapié en la posible aparición de un neuroma y de la artrofibrosis.

Tercero.- Hay un defecto yatrogénico en la realización del portal anterolateral, que provoca la aparición de un neuroma del nervio peroneo superficial.

Cuarto.- Restan como secuelas dolor neuropático, rigidez y cojera, que están en relación directa con la técnica realizada.

Quinto.- Últimamente se le han solicitado una EMG y una Gammagrafía, que se deberían haber pedido mucho más precozmente.'

Invoca en apoyo de su pretensión 'lajurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la existencia INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, siendo, por tanto, la Administración la que tiene que probar que no existió mala praxis'.

Por su parte, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. 61, presentó escrito de contestación a la demanda en el que manifiesta su disconformidad con el relato de hechos ofrecido en la demanda, y, en relación a la causa de los daños, considera que la parte actora refiere únicamente generalidades indeterminadas e inespecíficas, que no sirven de fundamento para imputar una responsabilidad médica en la prestación de un servicio o tratamiento médico al paciente, pues no se identifica qué acto concreto y determinado, a su juicio, fue incorrecto y contrario a la lex artis ad hoc; que la prueba de la mala praxis incumbe a quien reclama; considera que el informe pericial aportado por la actora incurre en imprecisiones y frente a dicho informe aporta el realizado por el traumatólogo, doctor don Jose Pablo , el cual hace una pormenorizado y riguroso análisis del conjunto de actuaciones medicas prestadas a la trabajadora; y, en definitiva concluye que la lesión axonal superficial que presentó la recurrente doña Enma , tras ser sometida a tratamiento médico quirúrgico para curar la rotura de ligamentos del tobillo derecho, fue una complicación postquirúrgica que surgió siendo ello un riesgo del cual la paciente estaba plenamente informada.

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006 ).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001 , en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007 ).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003 ).

En definitiva el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

TERCERO.-Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

CUARTO.-En las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, en este caso, frente FREMAP es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándonos en el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda que la actora expresa con cierta generalidad 'en qué ha consistido dicha anomalía', como pone de relieve la demandada tanto en su escrito de contestación a la demanda como en su escrito de conclusiones, dado que después de realizar un relato de las actuaciones practicadas desde el momento de su caída en el mes de septiembre de 2014, lo que afirmaba respecto de la causa de los daños es que se ha producido en este caso una 'clara negligencia' en la actuación del Servicio Médico de la MUTUA FREMAP 'en cuánto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación grosera, según la Lex Artis Ad Hoc, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso'.

En relación con las secuelas traumáticas que sufre la actora en su pie derecho, dolor neuropático, rigidez y cojera, la demanda explica la causa de los daños en los siguientes términos: 'es desproporcionado a la edad y la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado y haber sido convenientemente abordado en su momento, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la Regla Res Ipsa Logitur'.

En relación con la vulneración de la Lex artis se limita a citar las conclusiones del informe pericial elaborado a su instancia por el Dr. Don Rubén , más arriba transcritas.

Invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la inversión de la carga de la prueba considerando que corresponde a la administración probar que no existió mala praxis.

En relación con su derecho a estar conveniente y suficientemente informada la parte actora afirma que 'en el documento de consentimiento informado no se hace suficiente hincapié en la posible aparición de un neuroma y de la artrofibrosis' alegación que se hace con apoyo en las conclusiones del referido informe pericial elaborado por el Dr. Rubén ; en el relato de hechos que contiene la demanda, en relación con dicho derecho, también afirma la actora que 'En ningún momento le comentaron que tuviese un neuroma ni que se le explicasen las complicaciones relacionadas con la primera y en especial con la segunda cirugía y en el momento actual está en tratamiento con Versatys y Neurontin'.

QUINTO.-Hemos de referirnos a continuación al contenido de los informes periciales incorporados al proceso a instancia de las partes procesales, informes que han sido elaborados por peritos designados por cada una de ellas.

Ambos informes periciales han sido ratificados en audiencia pública sesión en la cual los peritos han sido preguntados por cada una de las partes en relación con el contenido de su informe y sus conclusiones, aclarando aquellas cuestiones que las partes consideraron necesaria para la defensa de sus intereses, quedando reflejado el contenido de dicho acto en soporte informático unido a las actuaciones.

En primer lugar hemos de referirnos al informe pericial aportado por la parte actora, elaborado por el doctor don Rubén , de fecha 8 de octubre de 2015, informe en el cual el doctor Rubén nos indica sus méritos y titulación: 'Doctor en Medicina y Cirugía. Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología. Prof. Asociado de la F. de Medicina de la U. Complutense de Madrid. Colegiado en Madrid Con el nº. NUM000 '.

Expresa dicho informe las siguientesconsideraciones clínicassobre el caso:

'Inicialmente se produjo un accidente laboral que dio lugar a una torsión del pie y del tobillo derecho, a la hora de establecer el diagnóstico inicial se propone el de esguinces y torceduras del tobillo y pie derechos.

Sabemos que el tratamiento inicial fue mediante antiinflamatorios orales y que se le realizó una Inmovilización con una Férula posterior, pensamos que de escayola.

Llama la atención que siendo la atención inicial realizada el 26 de septiembre de 2014, el 13 de noviembre de 2014 se apunte que ha realizado 32 semanas de inmovilización, de cualquier manera, parece que todo este tiempo, la paciente estuvo en descarga, pero lo cierto es que la funcionalidad con la que se llevó a cabo el tratamiento es más que discutible.

Por otra parte, después sí que se le realizó tratamiento rehabilitador, pero la paciente no mejoraba, persistía el dolor y además tal como se apunta en la historia clínica, para la marcha debía portar una muleta.

De todo esto se desprende que realmente desconocemos el tiempo exacto de inmovilización y las características del tratamiento realizado.

Es importante que en la exploración del 13 de noviembre de 2014, sí se detecta la presencia de un Cajón anterior+, que existía dolor en el fascículo peroneo-astragalino anterior del ligamento lateral externo y que además este dolor era también evidente en los tendones Peroneos

Desconocemos si para el tratamiento inicial, previamente a su realización, se le expuso a la paciente la posible complejidad del caso y la posibilidad de aparición de complicaciones, o el fracaso del tratamiento conservador.

En el Documento de Consentimiento Informado de fecha 13 de noviembre de 2014, es cierto que como complicaciones o secuelas se exponen la del dolor de los portales de entrada, por irritación de los nervios superficiales y la Lesión de los nervios adyacentes, que puedan desencadenar dolor local o adormecimiento del dedo, pero no de la aparición de un Neuroma o Neuromas, lo que constituye el diagnóstico anatomo-patológico del Dr. Anselmo , en su Informe del 19 de mayo de 2015 y que resume una parte de la patología post- quirúrgica de la paciente y de la que no había sido expresamente advertida, siendo ésta una patología iatrogénica en relación con una defectuosa entrada del portal antero-lateral artroscópico.

Efectivamente en el documento de consentimiento informado se considera la posibilidad de tal rigidez, pero no se menciona la artrofibrosis, que en lenguaje coloquial, correspondería a una reacción cicatricial en el interior de la articulación del tobillo derecho, repetimos que de esta eventualidad, no se le había advertido.

Pero es que además no se le advirtió de que podría requerir de una segunda cirugía artroscópica, que tuvo lugar el 14 de Mayo de 2015, en ella se llevó a cabo la limpieza de la artrofibrosis a la que se ha hecho referencia, pero también a la resección de 2 de las 3 ramas superficiales del Nervio peroneo superficial.

No disponemos del documento de consentimiento informado de esta segunda intervención.

Pero es que además en el momento actual, la paciente sigue presentando dolor, rigidez y parestesias en el tobillo y pie derechos.

Además de calambres sobre el portal antero-lateral, sigue cojeando y en ocasiones utiliza un bastón.

Y por fin ahora se le pide un electromiograma y una gammagrafía, imaginamos, que son para descartar la persistencia de patología neurológica en relación con la cicatriz y también para ver si se pudiera presentarse algún síndrome de Dolor regional complejo y no detectado.

Y, lasconclusionesde dicho informe son del siguiente tenor:

'1.- Desconocemos con exactitud el tiempo y las características del tratamiento inicial a la que fue sometida la paciente, incluso en algún punto se habla de 32 semanas, de cualquier manera el tiempo de descarga nos parece excesivo.

2.- En el documento de consentimiento informado no se hace suficiente hincapié en la posible aparición de un neuroma y de la artrofibrosis,

3.- Hay un defecto iatrogénico en la realización del portal antero-lateral, que provoca la aparición de un neuroma del nervio peroneo superficial.

4.- Restan como secuelas dolor neuropático, rigidez y cojera, que están en relación directa con la técnica realizada.

5.- Últimamente se le han solicitado una e.m.g. y una gammagrafía, que se deberían haber pedido mucho más precozmente.'

También ha sido aportado a las presentes actuaciones, por la parte demandada, un informe pericial elaborado a su instancia, de fecha 20 de septiembre de 2017, elaborado por el doctor don Jose Pablo quien, en cuanto a su titulación y méritos, expresa: 'Médico Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica. Profesor Colaborador de la Facultad de Medicina de la Universidad San Pablo CEU'.

En dicho informe se realiza el siguienteanálisis pericial del caso:

'Se trata de una paciente que sufre un traumatismo en tobillo al introducir el pie en el orificio de un bolardo. Por la localización del dolor referido por la paciente y la lesión diagnosticada hay que deducir que se trató de una lesión por inversión del tobillo con un grado de energía importante al quedar atrapado el pie en el orificio soportando todo el peso del cuerpo de la paciente.

La paciente fue atendida en urgencias de un centro asistencial de Fremap. La historia clínica es sucinta pero refleja todos los datos para poder descartar la ausencia de lesiones óseas y hacer un diagnóstico de sospecha de esguince de tobillo.

Es cierto que en una revisión posterior se informa como de rotura del ligamento lateral externo del tobillo.

Hacer hincapié en esta distinción supone una discusión estéril ya que la diferencia entre esguince de tobillo y rotura del ligamento lateral o de alguno de sus tres fascículos es inexistente para la mayoría de los traumatólogos en ejercicio ya que usamos indistintamente ambos términos.

Por otra parte y como he señalado anteriormente, la clasificación de los esguinces de tobillo no podemos establecerla con seguridad en la Urgencia. Es unos días después cuando podemos realizar una exploración más precisa al haber disminuido el dolor que refiere el paciente.

Se prescribe inmovilización con férula de yeso, hielo local así como heparinización. El tratamiento es totalmente razonable y acorde con la práctica común en todos los servicios de Traumatología.

La inmovilización durante los primeros días es importante para disminuir el edema y la inflamación y reducir el dolor. La misma función tiene el frío colocado sobre el vendaje a determinados intervalos de tiempo.

La heparinización es absolutamente necesaria en una paciente inmovilizada, mujer, joven y que probablemente use o haya usado métodos de anticoncepción oral. El riesgo en estas condiciones de sufrir una trombosis venos profunda en miembros inferiores es alto. La heparina nos permite prevenir esta hipotética complicación en un alto número de casos.

Posteriormente es revisado de nuevo. Existe un error de escritura al señalar que se mantuvo 32 semanas inmovilizada. La paciente fue atendida por primera vez el día 26/09/14 y la fecha de la revisión en la que se desliza este error es de 13/11/14, es decir, 6 semanas después. Entre tanto hubo otras revisiones de las que no tenernos constancia escrita, pero, analizando el texto de la revisión del día 13/11/2014 en el que se escribe: 'Ha realizado tratamiento habitual mediante férula 32 semanas y posteriormente rehabilitación', podemos inducir que se trata de un error de mecanografía ya que el número 2 y el 3 en un teclado QWERTY son colindantes. Los médicos y en general casi todos los profesionales actuales tenemos un escaso conocimiento mecanográfico.

En cualquier caso la paciente es atendida, explorada y valorada. Se hace un diagnóstico en función de los hallazgos vistos en una RMN. Se detalla claramente el proceso de deducción diagnóstica del médico que explora a la paciente (DOC 6.2)

Evoluciones Médicas

13/11/2014

34 años

Esguince de tobillo derecho el 26 .09.2014 realizado tto habitual mediante férula 32 semanas y posteriormente rehabilitación Todavía con dolor y porta una muleta

EXPL: dolor en zona de lig PAA con cajon positivo Dolor en tendones peroneos

RMN: edema en sustentaculum tali (signo indirecto de rotura ligamentaria) Edema de peroneos y de FHL, asi como sihgnos de rotura de talo fibular anterior

Proponemos CAT:

- reanclaje tipo Bostréim-Vega artroscópico

- Tendoscopia de peroneos

- A valorar en el ante quirófano la persistencia o no de impingement posterior Preop y doy CI

Hay que seguir en fisioterapia fortaleciendo y elongando para intentar mejorar el impingement posterior.

Finalmente llega a la conclusión de que se trata de un esguince o rotura del ligamento peroneo astragalino anterior del tobillo y decide realizar un tratamiento quirúrgico artroscópico.

Se procede a la entrega y suponemos lectura y comprensión del documento del Consentimiento Informado. En él se señala claramente el riesgo de sufrir lesiones nerviosas de las estructuras nerviosas próximas.

La intervención se lleva a cabo el 05/01/2015. En el protocolo se informa que se han usado los portales habituales. Como hemos señalado anteriormente, el N. peroneo cutáneo superficial se debe señalar o palpar antes de empezar la intervención. En el caso que nos ocupa se trata de un pie grueso o tumefacto y decorado con un tatuaje que dificulta enormemente la intención de identificar el trayecto de dicho nervio.

No surgen complicaciones apreciables durante la intervención pero durante las consultas posteriores se comprueba que tiene una lesión del Nervio Peroneo Cutáneo Superficial. Se inicia tratamiento medicamentoso sin resultado. Sin embargo, el tobillo es estable. Se ha alcanzado el objetivo de la intervención: el tobillo ha dejado de ser inestable.

Cuando el Traumatólogo/a que atiende a la paciente llega a la conclusión de que la paciente no alcanza la mejoría completa y refiere dolor y pérdida de sensibilidad en el dorso del pie decide proponerle una nueva intervención. En ella hace una limpieza intraarticular y diseca y reseca las ramas afectadas del nervio peroneo cutáneo superficial.

El informe del Dr. Anselmo demuestra que se trata de un neuroma. El informe del perito que analizó la situación de la paciente sugiere que hay una diferencia entre lo que informan en el documento de Consentimiento Informado y la patología que sufre la paciente.

Por neuroma, como hemos señalado anteriormente, entendemos el crecimiento desordenado de uno o varios axones que no encuentran la vaina de mielina del cabo distal de la lesión neurológica. Esta estructura tumoral, entendiendo tumor como una masa que ocupa espacio, en un nervio sensitivo provoca un dolor muy intenso, de características neuríticas, quemante y sensación de descarga eléctrica. Su resección bajo tracción logra en la mayor parte de los casos, pero no en todos, acabar con esa sensación extremadamente desagradable y dolorosa para el paciente.

Ante la ausencia de mejoría de la paciente se decide pedir una EMG/ENS que se informa como una axonopatía del N. Peroneo Cutáneo Superficial sin lesión del Peroneo Común o del Sural.

Se decide practicar una gammagrafía para intentar descartar un Síndrome de Dolor Complejo Tipo I. Con este nombre señalamos lo que antiguamente se denominó Síndrome de Südeck, Algodistrofia simpática refleja. Sin embargo, dicha Gammagrafía demuestra que no padece esta complicación.

Podemos afirmar por tanto que la actitud de los traumatólogos que atendieron a Doña Enma fue extremadamente correcta y ajustada al comportamiento técnico, profesional y ético que se espera en cualquier actividad médica.'

Dicho informe pericial concluye en el siguiente sentido:

'1. La paciente sufrió un accidente laboral que requirió ser atendida en Urgencias.

2. La atención médica recibida fue de calidad. Se historió clínicamente a la paciente. Se hizo un juicio diagnóstico correcto y se inició el tratamiento adecuado.

3. Fue seguida en múltiples consultas evolutivas hasta que se llegó a la conclusión de que requería un tratamiento quirúrgico.

4. Firmó un Consentimiento Informado en el que se señala claramente la posibilidad de sufrir una lesión neurológica de las estructuras vecinas a la zona quirúrgica.

5. No se puede discutir la idoneidad del procedimiento elegido ni del resultado mecánico obtenido: el tobillo es estable.

6. La morfología del pie de la paciente y muy especialmente los tatuajes que decoran la cara externa de su tobillo y dorso del pie dificultan o incluso impiden la detección del nervio peroneo cutáneo superficial.

7. La paciente ha continuado siendo estudiada y controlada en las consultas del servicio médico que le atiende y ante la persistencia del dolor se practicó una cirugía con el fin de alcanzar la mejoría clínica.

8. Es absolutamente cierto que el diagnóstico de presunción de afectación del Nervio Peroneo Común Superficial se confirma con el informe de Anatomía Patológica del Dr. Anselmo en el que afirma que se trata de un NEUROMA.

9. Si bien no consta que se hiciera un nuevo consentimiento informado hay que suponer que después de tantas consultas con sus médicos supiera y entendiera que le iban a realizar una intervención con la misma técnica que la primera y que se intentaría mejorar la situación de dolor que sufría.

10. Consideramos que las actuaciones médicas de los Traumatólogos que atendieron a Dª Enma fueron ajustadas a la Lex Artis Ad Hoc.'

SEXTO.-Pues bien, el examen del contenido del expediente que, a su vez, refleja el contenido de la historia clínica de la paciente y actuaciones médicas y sanitarias efectuadas sobre la misma, en relación con la caída por ella sufrida y calificada de accidente laboral, el día 26 de septiembre de 2014, y el examen del contenido de los citados informes periciales, los cuales fueron ratificados en audiencia pública y explicados por los doctores designados por cada una de las partes para su elaboración, así como la valoración del contenido dichos informes y explicaciones ofrecidas en dicho acto, lleva a la sala a concluir que la parte actora no ha cumplido con la carga que le incumbe de acreditar los hechos en los que se basa, así como la relación de causalidad, para afirmar la responsabilidad en la que ha incurrido la mutua demandada.

Para llegara a dicha conclusión también hemos de expresar que no procede aplicar la doctrina de la inversión de la carga de la prueba que reclama la actora dado que dicha parte no acredita que concurran los requisitos necesarios para calificar como desproporcionado el daño sufrido por la actora o bien que concurran otros motivos admitidos jurisprudencialmente para afirmar que corresponde a la administración, en este caso a la mutua Fremap, acreditar que actuó en todo momento siguiendo la reglas de la buena praxis. Como se deriva de la lectura del escrito de demanda, así como del escrito de conclusiones, la parte actora se limita a afirmar que en el presente caso se produjo un daño desproporcionado, pero sin apoyar dicha afirmación en dato fáctico o en dato valorativo alguno; y tampoco sustenta en razonamiento alguno la mera invocación que realiza de la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la inversión de la carga de la prueba.

Recordemos que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Recurso: 2069/2008 ) 'el daño desproporcionado no es un criterio de imputación. Es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). No puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuirse a los médicos cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 22 de septiembre 2010 )'.

Y, en el caso que venimos examinando, como venimos diciendo, la actora no nos informa de los motivos por los cuales afirma que el daño por el cual reclama merece la consideración de daño desproporcionado.

SEPTIMO.-Como decimos, la valoración del contenido del material probatorio incorporado a las actuaciones y, en especial, de los referidos informes periciales, lleva a la Sala a la convicción de que procede la desestimación de la demanda. No comparte la Sala las conclusiones que se expresan por la actora en su escrito de conclusiones por considerar que no están avaladas por el contenido de la prueba pericial practicada a su instancia. Nos referimos a aquellas que expresa en dicho escrito cuando se refiere a lo siguiente:

'Esta parte nuevamente tiene que manifestar que el perito carece de la objetividad necesaria, no consta ninguna prueba diagnóstica tras tratamiento conservador correcto, ni exploración clínica que motivarán una intervención tan precipitada, con los riesgos de complicaciones y lesiones.

Así mismo el perito establece sin ningún género de dudas el riesgo personalizado de la paciente por el tatuaje en el campo quirúrgico, que no consta en el consentimiento informado (página 100 del expediente administrativo).

Por lo tanto, se ha vulnerado el derecho a la información a la paciente, que pudiera haber optado por un tratamiento conservador, nunca aplicado correctamente antes de la intervención. Y de haber conocido los riesgos personalizados (tatuaje en la zona quirúrgica) y las posibles complicaciones por dicho motivo, y haber optado por un tratamiento conservador sin dichos riesgos inherentes.

Fruto de las intervenciones quirúrgicas, se han provocado una serie de lesiones yatrogénica (sección del nervio con la existencia de neurona que tiene que ser reintervenido y por ello la lesión axonal del nervio que le provoca cojera y limitaciones que le han supuesto en reconocimiento de la Incapacidad Parcial para su puesto de trabajo'.

El informe pericial aportado por la demandada explica de manera convincente que el examen que se realiza el contenido de la historia clínica de la paciente en la que constan dos documentos de consentimiento informado, cuestión sobre la que fue preguntado reiteradamente en audiencia pública, en la que se tuvo a la vista los documentos de consentimiento informado respecto de las intervenciones quirúrgicas practicadas a la actora, documentos de fecha 13 de noviembre de 2014, y, 30 de abril de 2015. Sobre dichos documentos, folio 99 y siguientes, y, folio 113 y siguientes, fueron preguntados ambos peritos a instancia de cada una de las partes. En dicho acto quedó claro que el Dr. Jose Pablo cuando elaboró su informe pericial no había visto el nuevo documento de consentimiento informado, documento que se constata que forma parte de la historia clínica de la paciente. Y en el mismo sentido se expresó el doctor Rubén .

En relación con la información suministrada a la paciente respecto de los riesgos del tratamiento quirúrgico que le fue propuesto, también considera la sala que dicha información fue adecuada sin que la falta de una mención específica referida a los riesgos que respecto de dicha intervención quirúrgica pudiera generar el tatuaje que portaba la paciente, pueda interpretarse como causa generadora del riesgo realmente acontecido. Dicha conclusión se asienta, por una parte, en la constatación, como puso de manifiesto el Dr. Jose Pablo , de que no consta en el parte de quirófano correspondiente a la intervención quirúrgica incidencia alguna intraquirurgica en relación con el tatuaje de la paciente; por otra parte, también expresa dicho perito que durante la intervención quirúrgica no surgieron complicaciones apreciables, complicaciones que tampoco expresa que se produjeran el perito de la parte actora quien, en su informe, no manifiesta que, por tal motivo, se produjera incidencia alguna (esto es, incidencia que hubiera dificultado o impedido la detección del nervio peroneo cutáneo superficial) y quien, tampoco expresa que la causa del resultado de intervención quirúrgica hubiera sido debida a la presencia del tatuaje o que el mismo supusiera un mayor riesgo efectivamente materializado en el resultado, esto es, la secuela sufrida por la paciente, la cual, como quedó explicado en la ratificación de dicho informe pericial del Dr. Jose Pablo , conforme expresaba en su informe escrito, está relacionado con los riesgos de la intervención quirúrgica propuesta y practicada, intervención en la que, según obra en el documento de consentimiento informado, puede llevar aparejada la posibilidad de sufrir lesión neurológica de las estructuras vecinas a la zona quirúrgica. Finalmente, también procede señalar que según informó a la Sala el Dr. Rubén el tatuaje de la paciente no debería de impedir el buen resultado de la intervención quirúrgica propuesta paciente. En su informe escrito tampoco se afirma con claridad que el tatuaje de la paciente constituyera un riesgo específico que pudiera comprometer el resultado de la intervención propuesta y del cual hubiera debido de informarse a la paciente, por escrito, con carácter previo a la intervención quirúrgica.

Tampoco desde la perspectiva del momento en el cual se propuso a la paciente el tratamiento quirúrgico se aprecia una infracción de la buena praxis y ello a pesar del tiempo transcurrido entre el día de la caída y el tratamiento conservador que fue instaurado, y el día en el que se propuso el tratamiento quirúrgico, esto es, el día 13 de noviembre de 2014, fecha en la cual aparece firmado el primer documento de consentimiento informado. A

Se pone de relieve por la actora que el tratamiento quirúrgico se propuso a la paciente demasiado pronto y que la buena praxis hubiera debido de aconsejar mantener el tratamiento conservador, por resultar el tratamiento indicado.

Sin embargo, debe destacarse que la cirugía se practicó un casi dos meses después de la firma de dicho documento, el día 5 de enero de 2015 y que la paciente fue valorada antes de la cirugía, como se deriva de la historia clínica según se pone de manifiesto por el Dr. Jose Pablo , en la consulta del día 13 de noviembre de 2014 se expresa 'A valorar en el ante quirófano la persistencia o no de impingement posterior Preop y doy CI. Hay que seguir en fisioterapia fortaleciendo y elongando para intentar mejorar el impingement posterior'; y que finalmente se llega a la conclusión de que se trata de un esguince o rotura del ligamento peroneo astragalino anterior del tobillo y decide realizar un tratamiento quirúrgico artroscópico.

Tampoco se considera relevante a los efectos de afirmar que estemos ante un supuesto de infracción de la buena praxis la constatación del error en la anotación numérica de la historia clínica correspondiente a las 32 semanas que se dice que la paciente estuvo inmovilizada. Como quedó explicado en el acto de la ratificación se trata de un error en la constatación escrita de dicho período, error que se evidencia mediante un mero contraste de fechas entre la fecha de la caída uno de la paciente el día 26 de setiembre de 2014 y la fecha en la que se realizó dicha anotación el día 13 de noviembre de 2014. Es evidente que entre una y otra fecha no había transcurrido 32 semanas.

En definitiva, dicho informe pericial del doctor Jose Pablo , consideramos que realiza afirmaciones basadas en el contenido de la clínica y explica de manera detallada la idoneidad del tratamiento seguido así como de las pruebas realizadas, afirmando que el tratamiento elegido consiguió el resultado que se buscaba, esto es, la estabilidad el tobillo, y que en un momento posterior el diagnóstico de presunción de afectación del nervio peroneo común superficial se confirmó con el informe de anatomía patológica del Dr. Anselmo en el que afirma que se trata de un neuroma, concluyendo que las actuaciones médicas de los traumatólogos que atendieron a la paciente se ajustaron a la buena praxis.

En contraste con la expresión de ciencia y conclusiones de dicho informe, el contenido del informe pericial aportado por la parte actora, elaborado por el doctor Rubén , así como las explicaciones ofrecidas en audiencia pública, nos parecen menos contundentes al realizar su informe afirmaciones menos rotundas y menos claras, incluso al referirse al nexo causal entre los hechos alegados por la actora en su solicitud de responsabilidad patrimonial y la secuela sufrida por la paciente y por la cual reclama. Ejemplo de dicha falta de contundencia resultan sus conclusiones y consideraciones, en las cuales se modulan sus afirmaciones, y así expresa que 'en el documento de consentimiento informado no se hace suficiente hincapié', que la secuela de dolor neuropático, rigidez y cojera están en 'relación directa con la técnica realizada', pero sin afirmar porqué la técnica era incorrecta o no estuviera indicada; y 'desconocemos sí....se le expuso la paciente la posible complejidad del caso y la posibilidad de aparición de complicaciones o el fracaso del tratamiento conservador'. Se trata, en definitiva, de consideraciones y conclusiones ambiguas e imprecisas, no siendo adecuada a los fines que se pretende la expresión 'desconocer' que se desliza a lo largo del informe.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de la demanda.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora con el límite, por todos los conceptos, de 2.500 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número184/2017, interpuesto por el Procurador don Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de doña Enma contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de su reclamación de 2 de diciembre de 2015 frente a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Nº 61, en concepto de responsabilidad patrimonial; con imposición de las costas procesales a la parte actora con el límite, por todos los conceptos, de 2.500 €.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0184-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0184-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.