Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 911/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 593/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN .
REGISTRO NÚMERO 593/2017
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 27 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha
visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 593/2017 ,
interpuesto por Don Felipe , Concejal y Portavoz del Grupo Político Municipal JUNTOS POR CASTILLEJA,
representado por el Letrado Don David Rodríguez Suárez, contra la sentencia de 2 de junio del 2017 dictada
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de los de Sevilla en procedimiento para la protección
de derechos fundamentales allí seguido con el número de registro 24/2017; habiendo formulado su oposición
a la apelación el AYUNTAMIENTO DE CASTILLEJA DE LA CUESTA, representado y asistido por el Letrado
Don Gregorio Pérez Borrego, y efectuadas sus alegaciones por el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Iltmo.
Sr. Don Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de junio de 2017 se dictó por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de los de Sevilla en procedimiento para la protección de derechos fundamentales allí seguido con el número de registro 24/2017, sentencia cuyo fallo era del siguiente tenor literal: 'Inadmito por extemporáneo el recurso objeto de esta litis. Impongo a la parte actora, el pago de todas las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandante en razón a las alegaciones que en dicho escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fueron admitidos; habiéndose formulado escrito de oposición por la representación procesal del Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo estaba constituido, según se lee en el escrito de interposición, por la vía de hecho consistente en no incluir en el Orden del Día de la convocatoria del Pleno Ordinario de 24/11/2016, determinadas propuestas de acuerdo y mociones presentadas por el grupo político 'Juntos por Castilleja'.

La sentencia, tras descartar la existencia de 'vía de hecho', inadmite el recurso por extemporaneidad ya que presentado el día 5/01/2017 habría transcurrido el plazo de diez días contados desde la celebración del Pleno en el que según el actor se conculcaron sus derechos fundamentales.

El apelante Grupo Político 'Juntos por Castilleja' manifiesta su discrepancia en los siguientes términos: a) La actuación municipal se aparta del procedimiento legalmente establecido por lo que estamos ante una vía de hecho.

b) En consecuencia, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, que se produjo en el momento en que se notificó la convocatoria a Pleno Ordinario en cuyo orden del día no se incluyó ninguna de las cuatro propuestas o mociones presentadas por el Grupo Político Municipal 'Juntos por Castilleja', en fecha 21/11/2016, de manera que el recurso se habría interpuesto dentro de plazo.

El Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta se opone al recurso de apelación.



SEGUNDO.- La sentencia apelada parte de los siguientes hechos que considera probados y relevantes para la resolución del proceso y que no han sido discutidos en el recurso de apelación: 1. El recurrente presentó sus propuestas entre el 22/09/2016 y el 11/11/2016 (incluso ya había presentado dos de ellas al Pleno de 22/09/2016 a través de su grupo que fueron denegadas).

2. Las propuestas se enviaron a las Comisiones Informativas, que dictaminó en su contra (folios 4, 11, 15, 21, 31 del expediente administrativo), y por ello, no se incluyeron en el Pleno 24/11/2016.

3. No obstante, el asunto de la 'no inclusión' se trató como cuestión previa y como asuntos urgentes el mismo día 24/11/2016, recibiendo contestación denegatoria expresa por la Presidencia e informe del Secretario General (punto 14 del orden del día, acta del Pleno de 24/11/2016, folios 36 y 37 del expediente).

Con carácter previo hay que ver si nos encontramos o no ante una vía de hecho. La posibilidad de que los derechos fundamentales resulten vulnerados por una vía de hecho de la Administración y que, frente a dicha violación, se pueda reaccionar a través del procedimiento especial de protección jurisdiccional que aquí nos ocupa resulta clara a partir de lo dispuesto en el artículo 115.1 de la Ley Jurisdiccional , que dice así: '1 .

El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente'.

El Tribunal Supremo en su STS de 20 de octubre de 2014 (Rec. Cas. 6448/2011 expresa que '...

para que pueda apreciarse una vía de hecho no basta con constatar que se ha seguido un procedimiento formalmente inadecuado, sino que resulta necesario constatar que los trámites omitidos son garantías esenciales del procedimiento. Nuestra jurisprudencia [véanse las sentencias de 22 de septiembre de 2003 (casación 8039/99, FJ 2 º) y 19 de abril de 2007 (casación 7241/02 , FJ 4º)], considera que la Administración incurre en vías de hecho tanto cuando usa potestades que no le han sido conferidas por el legislador como cuando, disponiendo de las mismas, las ejercita al margen del procedimiento establecido. Cae, pues, en su órbita la actuación material sin ningún tipo de cobertura, pero también la que, pese a contar con ella, se excede de su ámbito, perdiendo su amparo legitimador. Esta idea se encuentra presente en el artículo 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), cuando dispone que no se admiten interdictos (los actuales procedimientos especiales de protección posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil) frente a los órganos administrativos que desenvuelvan materias propias de su competencia con arreglo al procedimiento legalmente establecido '. A su vez, el Tribunal Constitucional en STC 160/1991, de 18 de julio , definió la vía de hecho como una ' pura actuación material, no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica ', habiendo dicho también con anterioridad en su STC 22/1984, de 17 de febrero , que constituyen vía de hecho ' los actos de los funcionarios y de los agentes de la Administración faltos de cobertura legal y de cobertura concreta en un título jurídico '.



TERCERO.- Con los datos expuestos y siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto la actuación municipal no es constitutiva de vía de hecho en primer lugar porque no se observa que ninguna de las resoluciones adoptadas carezca de la cobertura jurídica imprescindible para poder considerarla radicalmente nula, y porque ha existido actividad procedimental ya que las propuestas del grupo apelante fueron tratadas por las Comisiones Informativas que dictaminaron desfavorablemente, y porque en el propio pleno de 24/11/2016 se planteó y se discutió como cuestión previa la no inclusión como punto del orden del día de sus propuestas, y tras solicitar la suspensión de la sesión hasta la pretendida inclusión, se procedió a su desestimación de forma motivada y amparada normativamente en las facultades que confiere el art.78.2º del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -que faculta al alcalde para excluir motivadamente del orden del día alguno de los asuntos propuestos. Cuestión diferente es que no se esté de acuerdo con dicha decisión, pero desde luego no puede ser calificada de vía de hecho. En definitiva, no existe vía de hecho ni actuación material alguna pues finalmente es el Ayuntamiento el que decide no incluir las propuestas del grupo municipal 'Juntos por Castilleja' en el propio Pleno, adquiriendo conocimiento de ello el día de su celebración, 24/11/2016, que en el mejor de los casos sería la fecha de inicio del plazo de diez días para interponer recurso contencioso-administrativo por el cauce del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, ya que ciertamente el día 21/11/2016 se notificó la convocatoria del Pleno. Es en este punto cuando la sentencia de instancia acertadamente consideró inadmisible el recurso por haber sido interpuesto el día 5/01/2017, de modo extemporáneo.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede la condena del apelante al pago de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Grupo Político Municipal 'Juntos por Castilleja', contra la sentencia de 2 de junio del 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Sevilla en procedimiento para la protección de derechos fundamentales allí seguido con el número de registro 24/2017, la cual se confirma, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación en los términos y con los requisitos para su admisión previstos en los arts. 86 y siguientes de la L.J ., el cual habrá de prepararse en el plazo de treinta días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el depósito que corresponda.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-