Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 914/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 248/2017 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000248/2017
N.I.G.: 46250-33-3-2017-0002164
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
SENTENCIA Nº 914/2019
Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO
En VALENCIA, a 5 de diciembrede 2019
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 248/2017 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Rosario , representada por el Procurador D. Carlos Solsona Espriu y defendida por el Letrado D. Javier
Bruna Reverte; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y
dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra la desestimación por
silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 13/
octubre/2014.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 13/octubre/2014.



SEGUNDO.- Enla demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar a DÑA. Rosario en la cantidad de 100.000 €, o subsidiariamente en la cantidad que se estime más equitativapor el Tribunal;más intereses legales desde la interposición de la reclamación y costas.

La Administración demandada contestó a la demanda y pide se dicte sentencia que declare la desestimación de aquélla.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señala la votación para el día 12 de noviembre de 2019

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 13/octubre/2014.



SEGUNDO.- Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes, conforme a lo expuesto tanto en demanda como en conclusiones valorando la contestación a aquélla.

A) La síntesis de los hechos, expuesta al establecer la relación causa-efecto, es la siguiente: La demandante es paciente de 46 años que al inicio de los hechos, siguiendo las indicaciones del programa de salud de neoplasia de mama, acude por primera vez en noviembre de 2010 a la realización de una mamografía de 'screening' poblacional.

Tras la realización de las exploraciones pertinentes se le cita para dos años más tarde. Pero en septiembre de 2011 se ve obligada a consultar al notarse una tumoración en la mama derecha a la palpación. Se estudia mediante la realización de mamografía clásica y posterior mamografía digitalizada, clasificándose como una patología totalmente benigna y citándola para un año.

La enferma se ve obligada a consultar a otro facultativo en marzo de 2013, por persistencia y crecimiento de la tumoración de la mama derecha. Se le realiza estudio en el Hospital de Xàtiva, con diagnóstico en la misma localización de neoplasia de mama localmente avanzada con afectación ganglionar.

Se señala que ello repercute en la necesidad de tratamiento agresivo en este estadio y en que la repercusión de la supervivencia global de una enferma joven queda reducida.

B) El informe de la patóloga de 16/abril/2013 es de un carcinoma ductal infiltrante grado 2. ' Es estrógeno positivo (60%), progesterona negativo. Ki67:6; E-cadherina positivo.' También le dicen que tiene los ganglios afectados.

Después de realizarle varios ciclos de quimioterapia, el 14/noviembre/2013 se realizan una tumorectomía mamaria, vaciamiento axilar y reconstrucción con lipofillin (Coleman). El 05/diciembre/2013 le intervienen de nuevo y le practican una mastectomía. De enero a febrero de 2014: rehabilitación de 20 sesiones, y entre febrero y marzo de 2014, radioterapia en 25 sesiones..

C) No se entiende, se manifiesta, que el primer 'bulto' fuera ninguneado por el personal del sistema; que teniendo una mama densa y observándosele múltiples calcificaciones en la zona del tumorsugestivas de malignidad no se realizara un seguimiento y un estudio más completo.

D) Se destaca el contenido del informe de la Inspección Médica (folio 209) que: ' En resumen, ante una mama densa que puede ocultar algún tipo de cáncer, que además presenta una masa palpable, por la que la paciente ya acudió por iniciativa propia por notar que crecía, y que tras exploración por mamografía, en tres ocasiones se derivó para realizar como prueba complementaria una ecografía y que en la tercera revisión se observaron microcalcificaciones, según la bibliografía consultada, debería haberse realizado estudio histológico, que habría supuesto un diagnóstico precoz del carcinoma ductal infiltrante de mama que presentó la paciente, mejorando las expectativas tanto terapéuticas como pronosticas.

Por lo que parece existir relación, salvo mejor criterio, entre los hechos reclamados por D. Javier Bruna Reverter en nombre y representación de la paciente D Rosario y el funcionamiento de los Servicios que la asistieron y atendieron.' Asimismo se aporta informe pericial, emitido por la Dra. Almudena .

G) Se sostiene la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial, se aduce la teoría de la pérdida de oportunidad que sería aplicable al caso y se pide la cantidad de 100.000 € por considerarla equitativa, sin perjuicio de lo que se ha hecho constar al reproducir el suplico de la demanda.



TERCERO.-Frente a ello, se sostiene la procedencia de la desestimación del recurso.

En relación con los hechos, consigna la secuencia siguiente al reseñarlas tres citas de la demandante con el Servicio Sanitario que desarrolló la Unidad de Prevención de Cáncer de Mama de la Comunidad Valenciana (UPAM): - La 1ª de 24/noviembre/2010. Realizada la mamografía en doble proyección, la misma mostró mamas densas con imágenes nodulares/pseudonodulares BI-RADS 3 bilaterales y calcificaciones de carácter benigno en ambas mamas. De acuerdo con el Protocolo de Prevención del Cáncer Mama de la Comunidad Valenciana se le indicó la necesidad de realizar una ecografía para la caracterización de las lesiones, que se realiza por el Serviciode Radiodiagnóstico del Hospital La Fe de Valencia: visualizó simples quistes de aspecto benigno y no se identificaron lesiones focales sólidas.

- El 16/septiembre/2011 acudió a la UPCM solicitando visita pues notaba un bulto en la mama derecha; tras exploración se apreció nódulos móviles bien definidos en el CIE de la mama derecha y en el LIC de la izquierda. Se le indicó la realización de ecografía mamaria que tuvo lugar el 10/octubre/. El resultado fue que se objetivaron quistes benignos si bien se estableció intervalo anual.

- El 28/septiembre/2012 acudió a la UPCM día en que tenía la cita de 'screening'. De nuevo se observa mamas densas con imágenesnodulares y microcalcificaciones difusas... Se volvió a citar a la paciente para una prueba complementaria, un estudio magnificado en tecnología digital que mostró calcificaciones BI-RADS 2 difusas y no agrupadas en proyección cráneo-caudal. Se volvió a asignar un intervalo de un año.

La paciente no volvió a acudir a esa Unidad, la UPCM, ni por iniciativa propia nicuando fue citada el 27/ septiembre y el 20/noviembre/2013.

Añade que según indicó en su reclamación, la paciente acudió a un ginecólogo privado por otra patología, pólipo endometrial...y a raíz de ese servicio le pidió que explorara la mama porque se notaba un bulto; tras la palpación solicitó un estudio radiologico en el Hospital de Xàtiva y tras la exploración y la biopsia se diagnosticó carcinoma ductal filtrante de mama (folio 46). A continuación acudió a La Fe a segurir con el tratamiento.

Tras reseñarel régimen legal y la jurisprudencia que interpreta la responsabilidad patrimonial sanitaria,aducefalta de prueba sobre quela actuación del servicio público sanitario haya sido contrariaa la lex artis habiéndose actuado conforme a los protocolos establecidos por las sociedades científicas y el Programa de Prevención del Cáncer de Mama. Todo ello según se deduce, se indica, del informe que obra a los folios140 a 192 del Servicio de la UPCM y también del de la Comisión de Valoración del Daño Corporal (folios 235 a 247), si bien el informe de la Inspección Médica indica que debería haberse realizado un estudio histológico -pero ya con un determinado resultado conocido después-.En cuanto a la valoración del daño se impugnala reclamación considerando que es excesiva y que no se estaría ante un caso de pérdida de oportunidad dadas las posibilidades de supervivencia del paciente.



CUARTO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010, ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010), 25/febrero/2009 (cas. 9484/2004), 20/junio y 11/julio/2007, y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/ octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/ noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Pues bien, en ese orden de cosas, se destacan los elementos de juicio siguientes, destacando en el texto lo que estimamos de particular interés: a. Delinforme aportado por la parte actora con su demanda se resalta lo siguiente: - Señala que en la consulta anterior a la cita programada, el 06/septiembre/2011, consta en el cuestionario 'no' a la autopalpación de nódulo mamario y 'no' a si notaba algúnbulto, cuando ése fue el motivo para que acudiera a la consulta(folio 56 del expediente administrativo). En el informe de 28/septiembre/2012 de nuevo aparece que no se había notadoningún bulto la Sra. (folio 62). Pero que en el informe que aparece al folio 66 y siguientes -y en el PROMEDE-, se detalla que se había realizado palpación física, que se habían hallado nódulos móviles, lo que no habría tenido lugar.

- Añade: ' *REALIZACIÓN DE ESTUDIO MEDIANTE MAMOGRAFÍA (28/9/2012), QUE MUESTRA IAMAS DENSAS CON IMÁGENES SÓLIDAS Y MICROCALCIFICACIONES, SE CLASIFICA COMO IBIRADS 2, OSEA TOTALMENTE BENIGNA.

*SE PROCEDE POSTERIORMENTE A LA REALIZACIÓN EL 11/10/2012 A UN ESTUDIO MAMOGRÁFICO CON TECNOLOGÍA DIGITAL, ESTE MUESTRA CALCIFICACIONES 1 BIRADS 2/3 DIFUSAS Y NO AGRUPADAS EN PROYECCIÓN CRÁNEO-CAUDAL.

*LA TECNOLOGIA DIGITAL FACILITA EL MEJOR ESTUDIO DE MAMAS CON TEJIDO FIBROGLANDULAR DENSO, REALIZÁNDOSE DE ESTA FORMA MÁS DIAGNÓSTICOS EN FASES MAS INICIALES DE CÁNCERDE MAMA.

*SIN EMBARGO NO SE REALIZA ESTUDIO MEDIANTE ECOGRAFÍA MAMARIA.

*REMARCAR QUE LAS ONCOGUÍAS ACTUALES DETERMINAN CLARAMENTE LA REALIZACIÓN ANTE TODA TUMORACIÓN PALPABLE DE NUEVA APARICIÓN DE MAMOGRAFÍA Y ECOGRAFÍA.

*ADEMÁS QUE CON DIAGNÓSTICO DE BIRADS 3 (COMO ES EL CASO DE LA 1 PACIENTE) TANTO SI SE TRATA DE UN QUISTE COMPLEJO, COMO DE UNA 1 TUMORACIÓN SÓLIDA SE HA DE REALIZAR BIOPSIAPARA REALIZACIÓN ESTUDIO [DEFINITIVO HISTOLÓGICO, ESTA BIOPSIA EN EL CASO DE LA ENFERMA NO SE LLEVA A CABO, NO OBTENIÉNDOSE DIAGNÓSTICO DEFINITIVO QUE ES EL HISTOLÓGICO.

*SE AÑADE COMO QUEDA BIEN REFLEJADO EN LAS ONCOGUÍAS, QUE LA CLÍNICA DE LA ENFERMA MANDA PARA SOLICITAR ESTUDIO CITOHISTOLÓGICO DEFINITIVO O PRUEBAS DE IMAGEN CON MAYOR SENSIBILIDAD Y ESPECIFICIDAD DIAGNÓSTICA COMO ES LA RMN MAMARIA.

*SE CLASIFICA DIRECTAMENTE, Y TAN SÓLO CON RESULTADOS MAMAOGRAFÍAS (CONVENCIONAL Y DIGITAL) DE PATOLOGÍA MAMARIA BENIGNA, Y SE LA CITA PARA UN AÑO MÁS TARDE.

*LA ENFERMA TOTALMENTE CONFIADA EN LOS RESULTADOS EMITIDOS POR LOS ESPECIALISTAS RESPONSABLES DE LA MISMA, NO VUELVE A CONSULTAR, AUNQUE NO DESAPAREZCA TAL TUMORACIÓN EN MAMA DERECHA, YA QUE SE LE HA DIAGNOSTICADO COMO ENFERMEDAD BENIGNA SIN TRASCENDENCIA ALGUNA.' - Después se relata que la Sra. Rosario , ante la persistencia del bulto en la mama derecha, acude a una amiga anatomopatolóloga del Hospital de Xàtiva y a partir de ahí se describe el proceso seguido, conforme a las oncoguías, hasta el diagnóstico y sucesivasintervenciones a la paciente.

- Y concluye diciendo: '- PORTANTO, LA SITUACION ES QUE SE LLEGA AL DIAGNOSTICO DE UNA NEOPLASIA DE MAMA EN ABRIL 2013, CUANDO SUS PRIMERAS MANIFESTACIONES CLÍNICASSE PRESENTAN DOS AÑOS ANTES, EN SEPTIEMBRE 2011.

-EXISTE UNA NO REALIZACIÓNDEL DIAGNOSTICO CORRECTO DE UNA TUMORACIÓN YA EVIDENTE EN AÑO 2011, NO SE TRATA BAJO NINGÚN ASPECTO DE UNA NEOPLASIA DE INTERVALO (apariciónde una neoplasia entre dos pruebas diagnosticas, habitualmente mamografía), YA QUE LA TUMORACIÓN SE DESCRIBE EN LA MISMA LOCALIZACIÓNDE MAMA DERECHA, YA FUE EL MOTIVO DE CONSULTA EN OCTUBRE 2011, AUNQUE EVIDENTEMENTE POSEÍAUN MENOR TAMAÑO TUMORAL Y MENOS NÚMERO DE NÓDULOSEXISTENTES.

- ADEMAS SE LLEGA AL DIAGNOSTICO POR PROPIA INICIATIVA DE LA ENFERMA QUE CONSULTA CON FACULTATIVO AJENO AL SEGUIMIENTO DE SU PATOLOGÍAMAMARIA.

- LA ENFERMA SE COMPRENDE, NO CONSULTA AL EQUIPO RESPONSABLE DE PATOLOGÍA MAMARIA, POR DEJARLE ESTOS MISMOS DE FORMA CLARA EN SEPTIEMBRE 2011, NO EXISTENCIA DE PATOLOGÍA MALIGNA ALGUNA.

-NO EXISTE NINGUNA CONDUCTA DE 'DESIDIA', POR PARTE DE LA ENFERMA POR NO REALIZAR UNA INTERCONSULTA ANTES, PUES YA LO HABÍA HECHO EN SEPTIEMBRE 2011 -EL RESULTADO DEL DIAGNÓSTICO DE LA NEOPLASIA DE MAMA EN ABRIL 2013 COMPORTA.

*TRATARSE EN MOMENTO DEL DIAGNOSTICO DE UNA NEOPLASIADE MAMA LOCALMENTE AVANZADA.

* EXISTENCIA, COMO SE RELATA EN RMN MAMA DE VARIOS NÓDULOS, EL DE MAYOR TAMAÑO DE 26,2X32X29,5 mm Y EL MENOR DE 17,1X21,9X17,5 mm, CUANDO EN LA ECOGRAFÍA REALIZADA EN OCTUBRE 2011 SE DESCRIBE EN LA MISMA LOCALIZACIÓN DE MAMA DERECHA UN SOLO NÓDULO(ÚNICO).

*ENTRE LOS FACTORES PRONÓSTICOS DE LA NEOPLASIADE MAMA SE ENCUENTRA: TAMAÑO TUMORALCUANTO MAYOR PEOR PRONÓSTICO Y AFECTACIÓN GANSLIONAR, ASÍ COMO EL ESTADIO Y EL TNM ALCANZADO.

* EN ELCASO DE LA ENFERMA EL LARGO TIEMPO TRANSCURRIDO FAVORECIÓLA REUNIÓN DE LOS VARIOS FACTORES DE MAL PRONÓSTICO (TAMAÑO TUMORAL, ESTADIO AVANZADO, GANGLIONAR).

* ELLO DETERMINÓ LA NECESIDAD DE: - UN TRATAMIENTO QUIMIOTERÁPICO NEOADYUVANTE A LA CIRUGÍA -NECESIDAD DE UNA CIRUGÍA RADICAL (MASTECTOMÁI SIMPLE) MUTILANTE DADO TRATARSE DE UNA NEOPLASIA LOCALMENTE AVANZADA EN EL MOMENTO EL DIAGNÓSTICO, FRENTE A UNA CIRUGÍA NO MUTILANTE COMO ES LA TUMERECTOMÍA.

- NECESIDAD DE LINFADENECTOMIA AXILAR, CON TODAS LAS COMPLICACIONES INTRÍNSECAS QUE COMPORTA LA MISMA (LINFEDEMA IRREVERSIBLE, POSIBILIDAD LINFANGITIS), FRENTE A LA POSIBILIDAD DE REALIZACIÓN GANGLIO CENTINELA CUANDO NO EXISTE DE FORMA EVIDENTE EN RMN AFECTACIÓN GANGLIONAR ,Y SE DIAGNÓSTICA EN UN ESTADIO MÁS PRECOZ.

- REMARCAR QUE EN ESTE ESTADIO AVANZADO LA SUPERVIVENCIA DE LA ENFERMA SE VE ALTAMENTE MODIFICADA, A PESAR DE SOMETERSE A UN TRATAMIENTO ONCOLÓGICO CORRECTO, PASANDO A SER ESTADISTICAMENTE EN ESTADIOS III DEL 72% A LOS CINCO AÑOS, FRENTE AL 92-100% % EN ESTADIOS MASINICIALES (1 Y II)' b. En el informe de la Directora de Departamento de Salud Pública (folio 66 y siguientes) se concluye que toda la actuación se llevó a cabo dentro de los protocolos de actuación del programa de prevención del cáncer de mama en la Comunidad Valenciana. Se establece en el mismo la siguiente secuencia: 'Con fecha 16.9.11, Rosario contactó con la UPCM solicitando visita a petición propiapor notar bulto en mama derecha.

La paciente fue explorada en consulta apreciándose a la palpación nódulos móviles y bien definidos en CIE de mama derecha y LICE de mama izquierda, según consta en su historia cImba. Dados los antecedentes de quistes previos, se le prescribió ecografía que se realizó el 10.10.11 en el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital La Fe y que detectó quistes simples Bl-RADS 2, haciéndose en ese informe referencia concreta al nódulo palpable y a su claro comportamiento ecográfico como quiste simple benigno. Este resultado se comunicó a la paciente asignándole un intervalo anual de citación, advirtiéndole que consultase en caso de detectar alguna anomalía.

En el intervalo entre el 16.9.2011 y el 28.9.12, Rosario no contactó con esta Unidad, ni pidió volver a ser reevaluada, ni advirtió de ningún cambio clínico.

El 28.9.12 la paciente fue de nuevo citada por carta desde la UPCM en una cita por screening. En la entrevista que precede a toda visita y, según queda registrado en la historia electrónica, Rosario no advirtió de la presencia de nódulos, bultos u otros síntomas clínicos en sus mamas.

Se realizó, como correspondía y siguiendo el protocolo, estudio mamográfico bilateral en doble proyección que mostró unas mamas densas con imágenes nodulares ymicrocalcificaciones difusas Bl-RADS 2. Todos ellos hallazgos benignos, estables y sin cambios respecto a estudio previo. Con fecha 11.10.12, y como estudio complementario al inicial resultante de la doble lectura ciega, la paciente fue recitadapara realizar estudio magnificado con tecnología digital que mostró calcificaciones Bl-RADS 2/3 difusas y no agrupadas en proyección cráneo-caudal. Este resultado se comunicó a la paciente asignándole un intervalo anual de citación y advirtiéndole, como en todas las visitas, que consultase en caso de detectar alguna anomalía.

En el intervalo entre el 28.9.12 y el 15.4.13 (fecha en la que acudió al Hospital de Xátiva, según consta en la reclamación), la paciente no contacté con esta Unidad, ni pidió volver a ser reevaluada, ni advirtió de ningún cambio clínica.

El 27.9.13 la paciente fue de nuevo citada por carta desde la UPCM no acudiendo a su cita. Tampoco lo hizo el 20.11.13, cuando fue recitada también por carta.

Por tanto y como conclusiones podemos destacar: 1. Que cada estudio. mamográfico realizado en la UPCM es valorado por dos Radiólogos expertos que realizan lecturas mamográficas a doble ciego (sin conocer la opinión del otro).

2. Que el trabajo coordinado de la Unidad de Prevención de Cáncer de Mama y el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital La Fe permite adoptar actitudes consensuadas.

3. Que, contrariamente a lo que afirma la reclamación en su alegación ja, la paciente no tuvo que solicitar la ecografía que se le practicó en su primera visita, sino que ésta que se le prescribió de manera automática, siguiendo el Protocolo.

4. Que, contrariamente a lo que afirma la 2a alegación, el bulto por el que consultó el 16.9.11, no sólo no fue 'ninguneado', sino que la paciente fue atendida, explorada y se le practicó ecografía que concluyó que el nódulo palpable era un quiste benigno.

5. Que durante un año (del 16.9.11 al 28.9.12) la paciente no contactó con la Unidad, ni pidió nueva valoración ni advirtió de cambios clínicos, habiendo sido advertida expresamente en este sentido, en el informe emitido y recepcionado por la paciente.

6. Que la visita del 28.9.12 se realizó por screening, citada desde la Unidad y que no fue realizada a demanda de la paciente que, además, en la entrevista clinica realizada y registrada en la historia clínica electrónica, no manifestó la presencia de ningún bulto palpable.

7. Que desde su última visita en la UPCM el 28,9.12 hasta que fue diagnosticada en otro Centro (15.4.13, según se expone en la reclamación), la paciente no contactó con la Unidad, ni pidió nueva valoración ni advirtió de cambios clínicos, habiendo sido advertida expresamente e este sentido, en el informe emitido y recepcionado por la paciente.' c. Aparecen al folio 99 y siguientes los reflejos documentales de las tres visitas: - 24/noviembre/2010; - 16/septiembre/2011: donde aparecen con un aspa marcada la alusión a ' Nódulo/Masa' y ' Calcificaciones' y el informe de la Dra. María Luisa , folio 120, convocándose a la Sra. Rosario en un año-; y - la de 28/septiembre/2012: donde aparece nódulo y calificaciones, folio 131, la indicación de ecografía digital en cita intermedia en 12 meses, folio 132, y de nuevo convocatoria para un año).

d. El informe de PROMEDE (folio 140 y siguientes), de orientación, llega a la conclusión de que la actuación de los profesionales se ajustó a los protocolos asistenciales de la SEGO o Programa de Prevención de Cáncer de Mama de la Comunidad Valenciana.

e. El informe de la Inspección Médica cuya conclusión ya se ha expuesto más arriba.

f. El informe de la Comisión de Valoración del Daño estima también que se actuó conforme a los protocolos establecidos.



SEXTO.- En el presente caso, advertimos con la prueba practicada que sólo hay sustento para admitir que existe un actuación que puede identificarse con una praxis no ajustada a la lex artis ad hoc a partir de la tercera visita a UPCM, teniendo en cuenta que con la prueba practicada, es la pericial de parte y el informe de la Inspección Médica las que coincidirían en ese concreto aspecto. El detalle y explicitación de los procedimientos seguidos por el servicio público de salud que hemos expuesto en el fundamento anterior no permiten afirmar que antes de ese momento se produjera falta de adecuación de las pautas seguidas.

En efecto, como se dice en el informe de la Inspección Médica,ala tercera ocasión en que la Sra. Rosario acudió al 'screening'presentaba mamas 'normal densas', que pueden ocultar algún tipo de cáncer por el tejido fibroglandular; en ese informe se dice también que respecto a las indicaciones de la PAAF (punción con aguja fina), conforme a la bibliografía consultada, ' ante la aparición de quistes palpables, está indicada esta técnica para su evacuación ya que supone una situación clínica muy frecuente que suele generar gran ansiedad en la paciente y en la que la utilización de la PAAF es muy eficaz. También hemos comprobado en el programa de diagnóstico precoz que, en las lesiones palpables y en las que presentan inestabilidad durante el seguimiento debe continuarse el estudio para confirmación diagnostica realizando una citología por PAAF . La paciente presentaba una masa palpable por lo que además volvía consultar antes de la cita prevista porque presentaba inestabilidad, habiendo aumentado de tamaño. El estudio hsitologico de áreas palpables según el programa de diagnóstico precoz está indicado en el caso de las lesiones de aspecto probablemente benigno (categoría 3 de BI -RADS), situación muy frecuente en mujeres jóvenes con un posible fibroadenoma y puede ser útil también con áreas palpables indefinidas, sin clara correlación radiológica o en mamás densas.' Por tanto, como se decía más arriba, ante una mama densa que puede ocultar algún tipo de cáncer, que además presenta una masa palpable, y que en tres ocasiones se derivó para realizar una prueba complementaria hasta la tercera revisión cuando se observaron microcalcificaciones, según la bibliografía consultada, debería haberse realizado estudio histológico que habría supuesto un diagnóstico anterior de carcinoma ductalinfiltrante de mama que presentó la paciente mejorando sus expectativas tanto terapéuticas como pronosticas Pues bien, a partir de esas premisas consideramos que nos hallamos ante un caso de pérdida de oportunidad a partir de la tercera vez en que la demandante acudió a la revisión ordinaria, el 28/septiembre/2012, pues el diagnóstico del carcinoma se produjo en abril del año siguiente.

El TS en su sentencia de 19/junio/2012 (RC 579/2011)declara: 'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23/enero/2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

Apartir de ahí, se reitera, se considera que procede declarar la existencia de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración demandada por mal funcionamiento, por pérdida de oportunidad terapéutica.

SÉPTIMO.- En cuanto a la indemnización, precisamos: 1. Que, en términos generales, ante un caso de perdida de oportunidad solo procedería reconocer un porcentaje de la indemnización que sería procedente en un caso de mala praxis 'ordinaria'.

2. Que dado que la parte demandante cuantifica su pretensión indemnizatoria en los términos que hemos visto, vamos a fijar una cantidad a tanto alzado tal como sugiere la demandante.

Debemos tener en cuenta que la pérdida de oportunidad la establecemos en ese periodo de tiempo, desde la tercera vez en que la demandante acudió a la revisión ordinaria, el 28/septiembre/2012, hasta que el Hospital de Xàtiva le diagnostica en abril del año siguiente, y la cantidad en que estimamos que se fija la cantidad a satisfacer a la demandante es de diez mil euros.

En consecuencia, procede la estimación parcialdel recurso, en los términos indicados.

OCTAVO.-En los términos del art. 139 LJCA, no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas

Fallo

1º Estimamos en parte el recurso n.º 248/2017interpuesto por DÑA. Rosario frente a la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora demandante el 13/ octubre/2014, resolución que se anula por no ser conforme a Derecho y reconocer el derecho de la demandante a ser indemnizada por la CONSELLERÍA DE SANIDAD en la cantidad de diez mil euros (10.000 €), más intereses legales desde la reclamación administrativa.

2ºNo hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.