Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 916/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 528/2016 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2016/0007243

Procedimiento Ordinario 528/2016

Demandante:D. /Dña. Inocencio

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

NOTIFICACIONES A: PROVINCIA, 0001 Esc/Piso/Prta: C.P.:28071 Madrid (Madrid)

SENTENCIA NUMERO 916/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. Fausto Garrido González

Dª María Pilar García Ruiz

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En la Villa de Madrid, a dos de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 528/2016, interpuesto por don Inocencio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Valentina López Valero y asistido por el Letrado don Pedro Heredia Ortiz, contra la resolución de fecha 23 de febrero de 2.016 dictada por el Consulado General de España en Pekín que en reposición, confirma la de 22 de diciembre de 2015 denegatoria de solicitud de visado sin finalidad lucrativa. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Inocencio se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2.016 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión del visado de residencia sin finalidad laboral solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones con fecha 29 de noviembre de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

CUARTO.-Por Acuerdo de 31 de octubre de 2016 de la Presidente en funciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria de la Magistrada Iltma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Inocencio impugna la resolución de fecha 23 de febrero de 2.016 dictada por el Consulado General de España en Pekín que en reposición, confirma la de 22 de diciembre de 2015 por la que se denegaba su solicitud de visado de residencia sin finalidad laboral porque 'la veracidad de los motivos alegados no ha sido suficientemente acreditada'.

La parte recurrente aduce la falta de motivación de la resolución combatida pues no justifica cuales son los motivos para llegar a dicha conclusión e indica que reúne todos los requisitos fijados en los artículos 46 y 47 del Real Decreto 557/2011 , que transcribe, señalando que se han aportado documentos que acreditan su solvencia económica así como la adquisición de una vivienda en Alicante sin que exista ninguna irregularidad en la entrevista ni en la documentación que contamine la concesión del visado.

Se opone la Administración demandada en base a la normativa aplicable que transcribe y está al contenido de la resolución dado que está basada en la entrevista realizada.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión objeto de autos se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.

TERCERO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado:

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular.

b) Cuando, para fundamentar la petición de visado , se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece:

a) No encontrarse irregularmente en territorio español.

b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.

e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.

g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales.

CUARTO.-La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma a adoptar su decisión. Ello con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional. En la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado los actos recurridos, efectivamente y como alega la parte recurrente, se limitan a transcribir los preceptos legales que la Administración ha de aplicar para denegar un visado como el presente. Sin embargo, no concretan cuáles son los requisitos del artículo 46 del reglamento, en relación con el 47 y 48, incumple la solicitud de la actora. Tampoco concreta los documentos falsos o alegaciones inexactas. La parte recurrente señala que la misma presentó ante el Consulado toda la documentación que refieren esos preceptos y le exigió la citada oficina diplomática.

En definitiva, no obstante esa clara falta de motivación alegada que supone una vulneración del artículo 54 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , sin embargo las partes han valorado el fondo del asunto, lo que supone, respecto a la actora, que ha conocido las razones de la Administración y ha podido combatirlas, por lo que no se ha producido esa efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto.

QUINTO.- En principio se ha de reiterar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por la interesada sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica. Tampoco se singulariza por la Administración las alegaciones inexactas, si las hubiere, que se hayan podido invocar al presentar el visado. De la solicitud y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de la actora y por ello, habrá que acudir al dato esencial de si el solicitante posee los medios económicos exigidos por la normativa expuesta teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que de conformidad con el artículo 49 de esa norma la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013 ) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2015, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor:

IPREM diario: 17,75 euros por día

IPREM mensual: 532,51 euros por mes

IPREM anual: 6.390,13 euros por año

IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.455,14 euros

En este caso, los medios económicos acreditados que posee el interesado, según la documentación contenida en el expediente dado, se reitera, que la residencia temporal no lucrativa a conceder es de un año, supera el límite del 400 % exigido por la normativa arriba reseñada ya que el límite de dicho IMPREM ascendería en este caso a 25.560,52 € y el recurrente acredita un saldo en el banco Sabadell de 27.841,81 € en septiembre de 2015 y ello sin perjuicio de ser titular del 40% de las acciones de la empresa para la que trabaja cuya compra le supuso el desembolso de 2 millones de yuanes y ser titular de una cuenta en su país con un saldo de 1.011.710,03 yuanes (135.194,81 €) en septiembre de 2015. Además, es propietario de una vivienda de 59,65 m2 en San Vicente del Raspeig (Alicante) adquirida el 22 de mayo de 2015.

Por otro lado, si examinamos la entrevista que le fue realizada el 9 de noviembre de 2015 veremos cómo en la misma se indica que su intención es quedarse en España 'para disfrutar de la vida' indicando que no necesita trabajar.

Partiendo de lo expuesto, se ha de entender que el interesado cumple los requisitos exigidos por la normativa aplicable al caso, y por ello se ha de estimar el recurso presentado, anular la resolución recurrida por no ser conforme a derecho dado que la misma se limita a expresar que 'la veracidad de los motivos alegados no ha sido suficientemente acreditada' sin llegar a fijar a qué veracidad y a qué motivos se refiere, y reconocer al actor su derecho a obtener el visado de residencia temporal no lucrativa solicitado.

SEXTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Inocencio contra la resolución de fecha 23 de febrero de 2.016 dictada por el Consulado General de España en Pekín que en reposición, confirma la de 22 de diciembre de 2015 que anulamos declarando su derecho al visado solicitado.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma CABE INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , esto es, porque el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran, entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado nº 2 del artículo 88 de la misma Ley Jurisdiccional citada y porque se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 del citado artículo 88. El recurso, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito de preparación que deberá exponer, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que traten, que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional .

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.