Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 92/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 728/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00092/2020

Recurso Contencioso-Administrativo nº 728/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. Dº Constantino Merino González.

Iltmo. Sr. Dº Guillermo B. Palenciano López

Iltma. Sra. Dª Inmaculada Donate Valera

Iltma. Sra. Dª. Purificación López Toledo

SENTENCIA Nº 92

En Albacete, a doce de mayo de dos mil veinte.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 728/2019 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Serrada Llord, en nombre y representación de Dº Pablo, frente a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (TEARCM) que ha actuado bajo la representación y defensa del Sr. Letrado del Estado, sobre IVA; siendo ponente en la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Donate Valera.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la representación procesal de Dº Pablo se presentó recurso contencioso-administrativo frente a la resolución del TEAR de Castilla-La Mancha, de 20 de octubre de 2017, por la que se desestima la reclamación económica-administrativa nº NUM000, 15 de junio de 2018, confirmando el Acuerdo de la Dependencia de Gestión Tributaria de la AEAT en Guadalajara, 31-03-2014, que desestima a su vez el recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de fecha 13-02-2014, por el que se desestimó la devolución de los ingresos indebidos solicitados mediante la rectificación de la autoliquidación del IRPF del ejercicio 2008.

SEGUNDO.-Recibido por esta Sala el recurso contencioso administrativo planteado, se siguió la tramitación del mismo con trámite de formalización de demanda solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal. Se ha dado traslado a la Administración demandada que presentó escrito de contestación a la demanda pidiendo la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-No solicitándose recibimiento del pleito a prueba se declararon conclusas las actuaciones y se señaló día para votación y fallo. No obstante, la deliberación se retrasó por causa del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declarando el estado de alarma y suspendiendo plazos procesales, y sucesivas prórrogas. Llevándose a cabo, una vez establecidas las medidas organizativas que la hicieron posible, el día 11 de mayo de 2020, en el que tuvo lugar, quedando los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso se interpone frente a la resolución del TEAR de Castilla-La Mancha, de 20 de octubre de 2017, por la que se desestima la reclamación económica-administrativa nº NUM000, 15 de junio de 2018, confirmando el Acuerdo de la Dependencia de Gestión Tributaria de la AEAT en Guadalajara, 31-03-2014, que desestima a su vez el recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de fecha 13-02-2014, por el que se desestimó la devolución de los ingresos indebidos solicitados mediante la rectificación de la autoliquidación del IRPF del ejercicio 2008.

La resolución impugnada desestima la reclamación económica-administrativa tras analizar la normativa que resulta de aplicación y la documentación obrante en el Expte., concluyendo en el FD 4º:

«En el caso que nos ocupa la problemática se suscita fundamentalmente en relación al segundo de los requisitos: que las trabajas se realicen para una empresa no residente en España o un establecimiento permanente situado en el extranjero, y en particular, cuando la entidad destinataria de los trabajos esté vinculada con la entidad empleadora del trabajado o con aquella en la que preste sus servicios, se entenderán que los trabajos se han realizado para la entidad no residente cuando de acuerdo con lo previsto en el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades pueda considerarse que se ha prestado un servicio intragrupo a la entidad no residente porque el citado servicio produzca o pueda producir una ventaja o utilidad a la entidad destinataria.

Al efecto, el art.16.5 de la LIS dispone: [...]

De modo que en los desplazamientos del trabajador al extranjero en el seno de un grupo empresarial deberemos poder probar el valor añadido a efectos de poder aplicar la exención.

Esto es, es necesario, que el trabajo prestado por el trabajador español, desplazado al extranjero, redunde exclusivamente en beneficio de la entidad extranjera en la que va a prestar sus servicios; es decir, es necesario que implique un mayor valor añadido para dicha entidad y no para la empresa residente española.

En el presente caso, la empresa PAN Air Líneas Aéreas SA para la que trabaja el interesado, es una aerolínea de carga española con sede en Madrid, que forma parte del grupo holandés TNT Express, con base en Lieja, dedicada a la distribución y carga de paquetería, debiendo probarse que el citado servicio produzca o pueda producir una ventaja o utilidad a la entidad destinataria.

Debe reconocerse que en estos casos en los que la empresa destinataria del trabajo sea una entidad que forme parte de un mismo grupo societario resultará más complicado acreditar la concurrencia del requisito objeto de análisis, en cuanto que cabe la posibilidad de que el beneficiario último del trabajo realizado por el sujeto desplazado no sea la empresa, entidad no residente o establecimiento permanente radicado en el extranjero, sino directamente el grupo societario.

Habrá de estarse, por tanto, a cada caso concreto para determinar si realmente el destinatario o beneficiario de los servicios es una entidad no residente o establecimiento permanente radicado en el extranjero, o si por el contrario se trata de servicios que redundan en beneficio de todo el grupo de empresas. La Administración viene entendiendo que únicamente resultará aplicable la exención cuando la contribución del trabajador al grupo vinculado, por un lado, resulte real y no ficticia, y segundo, sea constitutiva de un valor añadido o resulte provechosa para los objetivos económicos o comerciales de la entidad o empresa no residente, así como establecimiento permanente radicado en el extranjero. Así, la DGT en Resolución Nº 1944/2005, de 30 de septiembre, viene entendiendo que con carácter general las funciones de dirección y/o supervisión que ejercen los grupos respecto de sus filiales no constituyen un valor añadido para la empresa o entidad no residente.

Debe significarse que la carga de la prueba para acreditar el presunto «valor añadido» que reporta al trabajador el nuevo destino corresponde al administrado conforme al artículo 105.1 de la Ley General Tributaria: «en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo», siendo válido cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

En el presente caso, el interesado ha estado efectivamente desplazado en el extranjero durante 45 días durante el ejercicio 2008, pero los servicios prestados los realiza para su propia empresa, y no para la empresa o entidad no residente, esto es, los realiza en interés propio de la empresa para la que trabaja, a la vista del contrato pactado entre su empresa y la entidad no residente, cuyas condiciones se detallan en el acuerdo de la Oficina Gestora, trascrito en los antecedentes de hecho de esta Resolución.

Al efecto, no puede obviarse que la entidad pagadora declara en el modelo 190 las retribuciones del trabajador como sujeta y no exenta y, por tanto, sometidas a retención, sin que haya presentado rectificación de dicha declaración, de lo que en principio se desprende que la propia empresa reconoce que no cumple los requisitos de la exención, siendo así que es la empresa quien conoce si el beneficiario último del trabajo realizado por el trabajador desplazado es efectivamente la entidad no residente o establecimiento permanente radicado en el extranjero, o la propia empresa matriz o grupo societario. (En este sentido, bastaría para acreditarlo que el coste íntegro del servicio fuese asumido y pagado por el cliente extranjero, con lo que el rendimiento del trabajo exento no generaría un gasto deducible para la sociedad residente).

Es por lo expuesto, que no acreditado de forma suficiente el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para la aplicación de la exención previstas en el art. 7.p de la Ley 35/2006 del IRPF, concretamente el relativo a la exigencia de que el trabajo prestado por el trabajador español desplazado al extranjero redunde exclusivamente en beneficio de la entidad extranjera en la que va a prestar sus servicios y no para la empresa española, es por lo que procede desestimar la reclamación y confirmar el acuerdo impugnado.».

SEGUNDO.-Por la parte actora se solicita el dictado de una sentencia por la que 'estimando el presente recurso: i) declare la nulidad de la resolución del TEAR de Castilla-La Mancha dictada en fecha 20 de octubre de 2017, por la que se desestima la reclamación económica-administrativa interpuesta por el recurrente, número NUM000 y el acuerdo del que trae causa, declarando conforme a derecho la solicitud de rectificación del IRPF del ejercicio 2008 presentada por el obligado tributario y por ende, la aplicación de la exención contenida en el Artículo 7.p) de la LIRPF correspondiente a los 115 días (46 días 'completos' o días de 'apartado A' y 69 días 'incompletos' o días del 'apartado B') en el que el obligado tributario estuvo desplazado en el extranjero durante el ejercicio 2008; ii) imponga las costas a la Administración demandada'.

El demandante aduce como fundamento de sus pretensiones, en síntesis:

a) Que en su caso procede la aplicación de la exención prevista en los artículos 7.1 p) de la Ley 35/2006 del IRPF, en relación con el artículo 6 del Reglamento.

De los tres requisitos que la normativa establece,

1. Que exista un desplazamiento real efectivo del trabajador al extranjero.

2. Que los trabajos se realicen para una empresa no residente en España o establecimiento permanente situado en el extranjero.

3. Que en el país del desplazamiento exista un impuesto de naturaleza análoga al IRPF. no existe debate sobre la concurrencia del primero y el tercero, siendo discutido por la Administración la concurrencia del segundo.

b) Dº Pablo presta sus servicios como piloto de aviones para la mercantil 'Pan Air Líneas Aéreas, S.A.', siendo su actividad principal la de la prestación de servicios de transporte internacional de mercancías por vía aérea, para el grupo multinacional holandés TNT Exprés, para lo cual cuenta con una flota de ocho aviones, propiedad de la empresa del Grupo TNT, Airways N.V. (TAY), entidad residente en Bélgica, con sede en el aeropuerto de Lieja (Bélgica).

Dicha flota de aviones se encuentra a disposición de la Sociedad Pan Air Líneas Aéreas, en régimen de Wet lease (arrendamiento de aeronaves con tripulación). Estando sus servicios destinados para el Grupo.

Consta acreditado:

1. Su condición de trabajador de la empresa Pan Air Líneas Aéreas.

2. La realización de la actividad laboral en el extranjero durante un periodo de 115 días durante el año 2008, según se acredita en los resúmenes de actividades, que se encuentran adjuntos al expediente.

3. Que la empresa PAN AIR (residente), presta servicios a la matriz TNT EXPRESS (no residente).

c) El TEAR, mediante su resolución establece que la empresa PAN AIR Líneas Aéreas SA para la que presta sus servicios como piloto de la aerolínea de carga española, forma parte del grupo Holandés TNT Express, con base en Lieja, dedicada a la distribución y carga de paquetería, quedando claro y probado que el servicio prestado produce una ventaja o utilidad a la entidad destinataria, ya que esta última se sirve de la flota de naves y de la tripulación de la empresa prestataria.

d) Ha estado desplazado en el extranjero durante 115 días en el ejercicio 2008, prestando sus servicios para la empresa residente en el País extranjero, y no para su propia empresa. La cuestión nuclear del asunto radica en que como quiera que la empresa para la que trabaja está inmersa dentro del grupo de empresas de TNT, el hecho será si la mercantil TNT, obtiene efectivamente un beneficio, y del mismo modo, si el desembolso de la actividad realizada por la empresa Pan Air, y la empresa no residente estaría dispuesto a contratar el servicio prestado con otra empresa.

Pues bien, lógicamente la empresa TNT estaría dispuesta a contratar esta actividad con otra empresa, pues el servicio a prestar no es otro sino, el transporte de mercancías. Lo que resulta ser una actividad vital para la empresa TNT, por ello, podemos afirmar, que si estaría dispuesto a contratar la referida actividad con otra mercantil.

e) Las administraciones tributarias de Pozuelo de Alarcón, como la de Colmenar Viejo y la de Aranjuez, todas ellas de Madrid, la de Torrelavega de Cantabria, así como la de Sevilla, e inclusive la de Guadalajara, ya han procedido a aprobar la solicitud presentada por compañeros de trabajo, que se encontraban en la misma situación, e idénticas circunstancias, resultando de aplicación el principio de igualdad. Produciéndose de este modo, un agravio comparativo totalmente contrario a derecho, por cuanto, la misma Administración le da la razón, en idénticas condiciones a unos contribuyentes y se las quita a otros. No siendo independiente las diferentes oficinas de la AEAT que se encuentran en cada una de las provincias y comunidades de España. Por lo que, el criterio para entender acreditado un hecho debe ser idéntico, y como se ha indicado, en el presente caso no lo ha sido, por cuanto otros empleados en la misma situación han visto rectificada la autoliquidación, con la presentación de la misma documentación con la que mi representado se ha visto privados de ella. Debiendo de ser suficiente esa unidad de criterios, junto con el certificado que se aporta por la empresa para que el presente recurso resulte estimado.

f) Son hoy numerosas las Resoluciones dictadas por distintos Tribunales Económicos administrativos de toda España, los que dan la razón al obligado tributario en casos idénticos. Pudiéndose destacar resoluciones como: resolución del TEAR de Cantabria de fecha 31-03-2016; resolución del TEAR de Castilla y León de fecha 29-12-2016; resoluciones del TEAR de Andalucía (sede Málaga) de fecha 25-05-2017 y de fecha 22-12-2017.

g) Destaca también las Sentencias del TSJ de Galicia nº 88/2016 de 9 de marzo , así como la nº 354 de 29 de junio de 2016 -ROJ: STSJ GAL 5568/2016 -, donde resuelven casos idénticos al que es objeto de debate, y en el mismo sentido aquí expuesto, y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Málaga) nº 414/2017, de fecha 15 de marzo de 2017.

TER CERO.-Por el contrario, el Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho, alegando, en síntesis, que no es de aplicación la exención, por cuanto aquí no existe servicio intragrupo, como señala el TEAR, aunque existe desplazamiento al extranjero los servicios los ha realizado para su propia empresa y no para la entidad no residente. Existen dos certificados de la empresa, uno de marzo de 2013 en que se indica que prestó servicios 45 días en el extranjero y otro de mayo de 2015 en el que se indica que prestó en el extranjero 69 días incompletos, en los que se indica que tiene ocho aviones propiedad de diferentes empresas del grupo y que los aviones operan para TNT como TNU Airways N.V. (TAY), entidad residente en Bélgica, para la que vuelva Pain Air a Líneas Aérea en régimen de wet lease (arrendamiento de aeronaves con tripulaciones), y que en el 2008 el actor realizó vuelos desde la base de operaciones de Lieja (Bélgica) y que todos esos vuelos se han realizado para la empresa belga TNT Airways N.V.

Es decir, el actor no fue destinado a prestar un servicio para la empresa del grupo, sino que hubo un contrato de arrendamiento entre su empresa y una empresa del grupo y al ser un arrendamiento con tripulación ello significa que el pago del salario correspondía a la empresa de la actora, tal y como señala el acuerdo que desestima la rectificación. Así la empresa en el modelo 190 declaró las rentas de la actora como sujetas y no exentas, y ello no se ha rectificado en modo alguno.

En cuanto al principio de igualdad invocado por la actora, los casos a que alude se refieren a supuestos en que el trabajador tenía su base de trabajo en Lieja, lo que no ocurre con el actor. En esta cuestión, la casuística es importante y el certificado que acompañó la actora presenta diferencias notables con los otros casos que invoca la actora. Aquí no hubo servicio intragrupo, esto es, un servicio prestado al grupo sin remuneración y que tenga valor económico. Lo que hubo fue un contrato de arrendamiento y el servicio se prestó para la empresa del actor que reside en España.

CUARTO.-En cuanto al fondo es preciso indicar que la cuestión planteada en el presente recurso ya ha sido objeto de análisis y enjuiciamiento por esta Sala (Sección 2ª) en Sentencia nº 57/2019, de fecha 19 de febrero de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 578/2017. Por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica procede remitirnos a lo declarado en la citada sentencia, que transcribimos a continuación:

«Primero. Normativa de aplicación.

Dice el artículo 7.p) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio:

'Estarán exentas las siguientes rentas: p) Los rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, con los siguientes requisitos:

1.º Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero en las condiciones que reglamentariamente se establezcan. En particular, cuando la entidad destinataria de los trabajos esté vinculada con la entidad empleadora del trabajador o con aquella en la que preste sus servicios, deberán cumplirse los requisitos previstos en el apartado 5 del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo .

2.º Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la de este impuesto y no se trate de un país o territorio considerado como paraíso fiscal. Se considerará cumplido este requisito cuando el país o territorio en el que se realicen los trabajos tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que contenga cláusula de intercambio de información.

La exención se aplicará a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero, con el límite máximo de 60.100 euros anuales. Reglamentariamente podrá establecerse el procedimiento para calcular el importe diario exento.

Esta exención será incompatible, para los contribuyentes destinados en el extranjero, con el régimen de excesos excluidos de tributación previsto en el reglamento de este impuesto, cualquiera que sea su importe. El contribuyente podrá optar por la aplicación del régimen de excesos en sustitución de esta exención '.

El artículo 6 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento.

Y la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobada por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, (actualmente el apartado 5 del artículo 18 de la LIS 27/2014 de 27 de noviembre), que dice: 'En el supuesto de prestaciones de servicios entre personas o entidades vinculadas, valorados de acuerdo con lo establecido en el apartado 4, se requerirá que los servicios prestados produzcan o puedan producir una ventaja o utilidad a su destinatario ...'

Segundo.Sobre si los servicios prestados por el recurrente han producido ventaja o utilidad a la matriz TNT EXPRESS (no residente).

La finalidad de esta exención, como bien se dice en la demanda, no es tanto evitar la doble imposición como ' favorecer la internacionalización de las empresas españolas y facilitar la movilidad de los trabajadores españoles en el extranjero '; llegados aquí, queda por resolver la cuestión de fondo, en los términos del epígrafe que da título a ese fundamento.

El TEAR, en la resolución impugnada, que es la combatida por el actor, después de decir que no se pone en duda por la Administración que el reclamante haya podido realizar desplazamientos al extranjero, ni que dichos territorios no tengan impuestos análogos al IRPF español, plantea tal cuestión del siguiente modo:

'En el presente caso, el interesado ha estado efectivamente desplazado en el extranjero durante 151 días durante el ejercicio de 2008, pero los servicios prestados los realiza para su propia empresa, y no para la empresa o entidad no residente, esto es, los realiza en interés propio de la empresa para la que trabaja, a la vista del contrato pactado entre su empresa y la entidad no residente, cuyas condiciones se detallan en el acuerdo de la Oficina Gestora, trascrito en los antecedentes de hecho de esta Resolución'.

Pues bien, son varios los argumentos que nos llevan a la estimación de la demanda.

En primer lugar, la actuación de la propia administración tributaria (Oficina Gestora) en casos no ya semejantes, sino idénticos.

Así la Resolución del TEAR de Cantabria de 31-3-2016, resolviendo una reclamación (nº NUM001 y acumulada NUM002) contra resolución de la Administración de la AEAT de Torrelavega, estando el recurrente en idéntica situación al supuesto de autos, destaca en el Antecedente de hecho TERCERO:

'La Oficina Gestora, previa propuesta de resolución, dictó Acuerdo de resolución, estimando parcialmente la solicitud, declarando exento de tributación por importe de 23.958 €, correspondientes a las retribuciones salariales no específicas, en aplicación del artículo 7.p) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , en relación con el artículo 6 del RD 439/2007 ...'

Es decir, la Oficina Gestora le reconoce el derecho, más allá de que discuta el nº de días en que se desplazó al extranjero, y el TEAR de Cantabria se limita a resolver sobre el tiempo, partiendo de que el derecho existe y fue reconocido.

Y es importante destacar que en la demanda no sólo refiere esta Oficina Gestora, sino también a las administraciones tributarias de Pozuelo de Alarcón, Colmenar Viejo y la de Aranjuez, todas ellas de Madrid, así como la de Sevilla, e inclusive la de Guadalajara, ya han procedido a aprobar la solicitud presentada por compañeros de trabajo, que se encontraban en la misma situación, e idénticas circunstancias, resultando de aplicación el principio de igualdad. Produciéndose de este modo, un agravio comparativo totalmente contrario a derecho, por cuanto, la misma Administración le da la razón, en idénticas condiciones a unos contribuyentes y se las quita a otros. No siendo independiente las diferentes oficinas de la AEAT que se encuentran en cada una de las provincias y comunidades de España. Por lo que, el criterio para entender acreditado un hecho debe ser idéntico, y como se ha indicado, en el presente caso no lo ha sido, por cuanto otros empleados en la misma situación han visto rectificada la autoliquidación, con la presentación de la misma documentación con la que mi representado se ha visto privados de ella. Debiendo de ser suficiente esa unidad de criterios, junto con el certificado que se aporta por la empresa para que el presente recurso resulte estimado.

El Tribuna ha podido examinar, porque obra en el expediente, la Resolución del TEAR de Cantabria, que a su vez recoge la resolución de la Oficina Gestora de Torrelavega; aunque no se haya aportado documental del resto de Oficinas Gestoras, entendemos que así ha ocurrido, en tanto que no es desmentido por la Abogacía del Estado.

En segundo lugar, la respuesta dada por la Dirección General de Tributos a la consulta formulada por 'Pan Air Líneas Aéreas, S.A.'; dicha consulta con nº de registro 10123/13, fue formulada en los siguientes términos:

'La sociedad española consultante, perteneciente a un grupo holandés, cuenta con cierto personal (todos ellos residentes fiscales en España y con relación laboral con la consultante). En virtud de contratos formados por la consultante con otras empresas del grupo no residentes en España, la consultante se obliga a prestar ciertos servicios a dichas empresas no residentes. Como contraprestación, la consultante factura un importe mensual que incluye la totalidad de los gastos directos en que incurre para prestar los servicios (incluidos los costes laborales), más un margen. Los servicios que la consultante presta a dichas empresas no residentes se llevan a cabo desde la central en Bélgica y según determina el grupo', fue respondida por la Dirección General de Tributos y notificada al recurrente con fecha 11-5-2016, Referencia 2607/13 del siguiente modo:

'La parte de los servicios intragrupo realizados en el extranjero que se corresponde con servicios prestados a la entidad española no tendrá la consideración de trabajos realizados para una empresa o entidad no residente en España, y en consecuencia no estará amparada por la exención.

Según la información suministrada, en el presente supuesto, en principio, puede entenderse que estamos en presencia de servicios intragrupo ya que la empresa española consultante desplaza temporalmente a sus trabajadores para que presenten sus servicios a otras empresas del grupo que son no residentes en España'.

Es decir, debemos concluir que los servicios prestados son en beneficio o utilidad de la empresa no residente.

Por último, los pronunciamientos del TSJ de Galicia en las sentencias nº 88/2016 de 9 de marzo , así como la nº 354 de 29 de junio de 2016 -ROJ: STSJ GAL 5568/2016 -, donde resuelven casos idénticos al que es objeto de debate, y en el mismo sentido aquí expuesto.

Así, en la segunda de las citadas, se dice:

'Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y Sección en un caso análogo en el que era recurrente un empleado de la misma empresa en su reciente sentencia de 9 de marzo de 2016 en sede del procedimiento ordinario 15241/15 .

Decíamos allí:

'El demandante presta sus servicios para la mercantil 'Pan Air Líneas Aéreas, S.A.', sociedad unipersonal propiedad al 100% de TNT Express Worlwide (Spain), S.L., que forma parte del grupo TNT Express, siendo su actividad la prestación al Grupo de servicios de carga y paquetería desde Lieja y en las rutas que dicho Grupo determina. 'Pan Air' se vale para ello de una flota de 8 aviones propiedad de diferentes empresas del Grupo TNT, en los que prestó servicios como piloto el demandante en el ejercicio discutido, siendo retribuido por 'Pan Air'. Bajo dicha premisa, que se certifica por la Compañía, dichos servicios exigieron la estancia del actor fuera de España durante 49 días completos y 94 incompletos, en rutas desde o hacia la base de Lieja.

Interesó su rectificación de la declaración-liquidación de IRPF por entender aplicable la exención el artículo 7, p) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , que resultó denegada por la oficina gestora, criterio confirmado por el TEAR en la resolución recurrida, por entender que se trataba de servicios prestados en una aeronave propiedad de una empresa española que no tenía la consideración de establecimiento permanente radicado en el extranjero, ni la actividad se había desarrollado para una entidad no residente. El recurrente ha aportado resoluciones de otras oficinas gestoras que, afirma, reconocen el derecho a la exención a empleados en idéntica situación a la suya

.......... la cuestión nuclear del asunto no es si la aeronave puede conceptuarse como establecimiento permanente en el extranjero sino, más sencillamente, si acreditada la vinculación de la empresa pagadora y el Grupo TNT se puede hablar, en puridad, de un servicio intragrupo en los términos acotados del artículo 5 del Reglamento. A lo que se suman las resoluciones de otras oficinas gestoras en las que así parece haberse entendido . (subrayado nuestro como elemento que corrobora la afirmación de la demanda de que otras oficinas gestoras lo han reconocido).

Pues bien, como razona la Abogacía del Estado la óptica de los servicios intragrupo debe ser la de la plena competencia sin que, a nuestro juicio, pueda limitarse solamente a dicho sector de servicios, sino en función de las relaciones existentes entre la empleadora y una empresa no residente, pertenecientes al mismo grupo y en las que se haga patente que, como dijimos en la sentencia de esta Sala de fecha 25/9/13, dictada en el recurso 15794/12 , "(. . .) partiendo de que se trata de una actividad intragrupo, no cabe duda que en circunstancias comparables una empresa independiente no vinculada hubiera estado dispuesta a pagar a otra empresa por su ejecución". Algo que, a la vista de la documentación que acompaña el recurrente a la demanda, es razonable concluir. '(sic) '.».

En este mismo sentido se ha pronunciado la STSJ de Madrid nº 916/2019, de 16 de octubre (rec. 531/2018), que se remite a su vez a las sentencias dictadas por el mismo Tribunal con fecha 19 de febrero de 2019, dictada en el recurso nº 7313/2017, a la que han seguido otras sentencias en idéntico sentido, entre ellas las recaídas en los recursos 803/17, 340/2018, 265/2018 y 538/2018.

De acuerdo con lo expuesto, procede el dictado de una sentencia estimatoria de acuerdo con lo establecido en el Artículo 70.2 de la L.J.C.A., al considerar contrario a derecho el acto administrativo impugnado.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el Artículo 139 de la L.J.C.A. se imponen las costas a la Administración demandada, y atendiendo a las circunstancias del caso y grado de complejidad, se limitan las costas, referido exclusivamente a los honorarios de Letrado, a la cantidad máxima de 1500 € (IVA excluido).

Vis tos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º) Estimamos el recurso.

2º) Anulamos la resolución impugnada.

3º) Se reconoce al recurrente la rectificación de la declaración del IRPF de 2008.

4º) Se imponen las costas a la Administración con el límite aludido en el FD 6º.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el Artículo 89.2 de la L.J.C.A. No obstante, si la notificación se realiza durante la vigencia de la suspensión de plazos procesales establecida en el Real Decreto 463/2020. de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma, y sucesivas prórrogas, el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a aquél en que quede levantada dicha suspensión de plazos.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Donate Valera, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.