Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 928/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1776/2013 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001776/2013
N.I.G.: 46250-33-3-2013-0004151
SENTENCIA Nº 928/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Iltmos. Srs.:
Presidente:
D. LUIS MANGLANO SADA
Magistrados:
D. RAFAEL PÉREZ NIETO.
Dª BELEN CASTELLO CHECA
D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO
En la Ciudad de Valencia, a 19 de Julio de 2017
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 1776/13, interpuesto por la mercantil Benidorm Urbana
SA , representado por la Procuradora Sra Estevan Alvarez , contra el Tribunal Económico- Administrativo
Regional de Valencia, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que realizó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmara la resolución recurrida.



TERCERO .- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que practicaran el trámite de conclusiones y, realizado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación y fallo para el día 19-7-2017

QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE IGNACIO CHIRIVELLA GARRIDO.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del TEAR de fecha 3-5-13 que desestima la reclamación contra otras la liquidación IS ejercicio 2008 donde la administración modifica el tipo de gravamen aplicado en las autoliquidaciones fijándolo en el 30 % frente al 25 % que la entidad aplica como empresa de reducida dimensión.

La administración fundamenta la regularización el hecho que la entidad actora no le es aplicable los incentivos propios de entidades de reducida dimensión, al tratarse de una sociedad de mera tenencia de bienes generadora de rentas pasivas que no ejerce actividad tal y como viene definido en el articulo 27 del IRPF cuando se trata de una entidad de arrendamiento de bienes inmuebles se entiende que hay actividad si cuenta con un local destinado a la gestión de la actividad y se utiliza al menos un persona empleada con contrato laboral y jornada completa, supuesto que aquí no concurre, amén que las PYMES se miden por cifra de negocio que implica el ejercicio de una actividad empresarial, que aquí no se realiza.

La parte recurrente alega que con la regulación del IS del RDL 4/2001 no existe una regulación equivalente al derogado articulo 75,1 a) de la LIS de 1995 ( referido al régimen de transparencia fiscal), y no existiendo una regulación especial de las sociedades patrimoniales se debe aplicar necesariamente el régimen general de Sociedades, y por tanto donde no distingue la norma no puede distinguir la administración, siendo muy clara la redacción del articulo 108,1 TRLIS que establece los incentivos fiscales siempre que el importe neto de la cifra de negocio habida en el periodo impositivo anterior sea inferior a 10 millones de euros.

La administración niega que dichas entidades desarrollen una actividad económica y por ende no puede valorarse el limite de la cifra de negocio recogido en el articulo 108 TRLIS, no siéndoles aplicable los incentivos propios de las PYMES .

En este sentido hemos de señalar que su artículo 108.1 delimita el ámbito de aplicación de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión , siendo su redacción, aplicable al caso de autos, del siguiente tenor: 'Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros'. Pues bien, según doctrina legal consolidada, el de 'cifra de negocio', es un concepto íntimamente ligado al de 'empresa'; concepto aquel que da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial. Por importe neto de la cifra de negocios ha de entenderse, en los términos del artículo 35 del Código de Comercio (EDL 1885/1) , el importe de las ventas y prestaciones de servicios de la actividad ordinaria de la empresa ( STS de 8 de junio de 2015 ), por lo cual no es posible extender el citado incentivo a las sociedades que no desarrollen una actividad mercantil ( STS de 25 de junio de 2013 y las que en ella se citan). En definitiva, suponiendo este régimen un incentivo fiscal para el ejercicio de actividades económicas por parte de empresas de reducida dimensión , la carencia de organización empresarial excluye su aplicación, como declara la STS de 27 de noviembre de 2014 . Lo que antecede lleva a rechazar el alegato de la parte actora, debiendo afirmarse que es imprescindible que la entidad lleve a cabo la ordenación por cuenta propia, con la consiguiente asunción de riesgos, de los medios de producción y/o de recursos humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios de los que provengan los rendimientos integrantes de dicho importe de la cifra de negocio, como se ha declarado en Sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de diciembre de 2007 , criterio compartido por esta misma Sala en Sentencias como las de 21 de marzo de 2016 recaídas en los recursos 302/2014 y 303/2014 .

En STSJ Valencia de fecha 11-1-2017 en un supuesto similar, se dijo 'Así, el capítulo XII del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo) regula el régimen especial de tributación de las denominadas empresas de reducida dimensión.

Este régimen especial se desarrolla en los artículos 108 a 114 del TRLIS, si bien podemos encontrar otros artículos en la Ley del Impuesto sobre Sociedades en los que también se regulan ciertas peculiaridades que afectan a las empresas de reducida dimensión. Así, el artículo 36 del TRLIS, que recoge la deducción para el fomento de las tecnologías, de la información y de la comunicación y el 115.6 del mismo texto legal , relativo a los contratos de arrendamiento financiero, afectan de forma directa al régimen fiscal de estas entidades.

De este modo, los beneficios fiscales de las empresas de reducida dimensión, en lo que toca al presente supuesto, consistiría en un tipo de gravamen reducido del 30% para los primeros 120.202,41 euros de base imponible, aplicándose el tipo general del 35% sobre el exceso (art. 114 TRLIS).

Con carácter inicial, la consideración de una entidad como empresa de reducida dimensión en un determinado ejercicio está condicionada al cumplimiento de un requisito objetivo previsto legalmente que es el importe máximo de su 'cifra de negocios' pero referido al período impositivo inmediato anterior. De este modo, la norma se dirige a las pequeñas y medianas empresas.

El artículo 108 TRLIS, establece que los incentivos fiscales establecidos en el Capítulo XII del Título VII se aplicarán a las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros. Se trata de una condición previa y excluyente que supone que aquellas entidades cuya cifra de negocio del ejercicio anterior supere la citada cantidad de 8 millones de euros no podrán acceder a ninguno de los beneficios fiscales regulados para las empresas de reducida dimensión.

Pero estos incentivos fiscales no pueden interpretarse de forma aislada y estricta sino en plena relación con la voluntad del legislador y la finalidad global del régimen de las empresas de reducida dimensión. Resulta evidente que con dicho régimen se pretendió fomentar, desde el punto de vista de la regulación fiscal, a las pequeñas y medianas empresas, para posibilitar la reactivación de estos importantes agentes económicos.

Por ello, la indudable finalidad de los beneficios fiscales consistía en reactivar las inversiones y el empleo generados en este sector económico. Para ello, resulta imprescindible que exista una actividad económica, lo que no parece casar con el régimen de las sociedades de mera tenencia de bienes como la presente, que se dedica a un objeto social de alquiler de inmuebles industriales, pero que no ha generado empleo por la ausencia de actividad económica real.

La determinación de cuando existe actividad económica se establece en el Artículo 27 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , Rendimientos íntegros de actividades económicas, que dice: '1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

De ello se desprende que, a los efectos de lo dispuesto en la norma antedicha, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente, cuando concurran las siguientes circunstancias: a).- Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad. b).- Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.

Interpretando el alcance de esta norma, la STS de 27 de octubre de 2014 (Rec. 4428/2012 ) sostiene que: '... con arreglo al artículo 61.1.a) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , tienen la consideración de sociedadespatrimoniales aquellas en las que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas,......El mencionado precepto remite a la regulación propia del impuesto sobre la renta de las personas físicas para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a la misma, regulación conforme a la que cabe hablar de tal cuando el contribuyente ordena por cuenta propia medios de producción y recursos humanos, o uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios (artículo 25.1); precisamente, esa actividad es la que realizaba la sociedad recurrente dedicándose, según ha declarado probado la Audiencia Nacional, a la promoción inmobiliaria'.

Matizando la sentencia que 'ciertamente, el apartado 2 de ese artículo 25 entiende que habrá actividad económica únicamente si en el desarrollo del giro empresarial se cuenta, al menos, con un local destinado exclusivamente a llevar a cabo la gestión de la misma, empleando, también al menos, una persona con contrato laboral a jornada completa; pero esta acotación se refiere al arrendamiento o compraventa de inmuebles, no a la promoción inmobiliaria, actividad de mayor amplitud, que incluye, además del arrendamiento o compraventa del producto final, la adquisición del suelo y su transformación hasta alcanzar el estado, físico y jurídico, que permite la edificación sobre el mismo, conforme a los parámetros fijados en la ordenación del territorio' .

Expuesto lo anterior, en el caso presente, la parte actora considera que tiene derecho a los incentivos fiscales por el mero de hecho de arrendar inmuebles industriales, pero nada dice de las demás exigencias referidas, ni cuestiona válidamente la falta de una actividad económica a tenor de su descripción legal y sus requisitos y sin que en el periodo probatorio se haya hecho uso de ningún medio de prueba en orden a acreditar esta importante cuestión, así como tampoco en cuanto al ejercicio de la actividad de arrendamiento, que se encuentra carente de prueba, del mismo modo que la existencia de local o empleado destinado en exclusiva a dicha actividad empresarial.

En tal sentido, la falta de cumplimiento por la actora de las exigencias legales sobre existencia de empleados obvia que los incentivos fiscales persiguen, precisamente, la reactivación económica y la creación de empleo en las pequeñas empresas.

Esta carencia de actividad probatoria resulta muy significativa. Se trata, en consecuencia, de una cuestión probatoria, y conviene recordar que es reiterado el criterio de esta Sala -conforme con la doctrina jurisprudencial que declara, en relación con la carga de la prueba, que compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones.

...

En consecuencia, deberá desestimarse el recurso contencioso-administrativo'.



SEGUNDO.- No obstante la desestimación de la demanda, y teniendo en cuenta que la cuestión jurídica planteada presenta dudas de derecho (como lo evidencia el hecho de la existencia de resoluciones judiciales contradictorias en diversos Tribunales de Justicia y en la Audiencia Nacional), se considera procedente hacer uso de la facultad que confiere el inciso final del párrafo primero del apartado primero del art. 139 LJCA , de manera que no se efectuará expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Benidorm Urbana SA , representado por la Procuradora Sra Estevan Alvarez contra la resolución del TEAR de fecha 3-5-13 que desestima la reclamación contra otras la liquidación IS ejercicio 2008 donde la administración modifica el tipo de gravamen aplicado en las autoliquidaciones fijándolo en el 30 % frente al 25 % que la entidad aplica como empresa de reducida dimensión.

NO procede una expresa condena en costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

A su tiempo, y con certificación literal de la presente sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.