Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 928/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 119/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 119/2019
Partes : EL MINISTERIO FISCAL y la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
S E N T E N C I A Nº 928
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS:
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D.ª MARGARITA CUSCÓ TURELL
En la ciudad de Barcelona, a 28 de febrero de 2020
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA) , constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado la siguiente
sentencia en el recurso de apelación nº 119/19, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y el ABOGADO DEL
ESTADO en representación de la AEAT contra el Auto nº 180/2019, de 21 de junio de 2019 dictado por el
Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona en el procedimiento nº 207/19 B.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA CUSCÓ TURELL, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Fiscal y por la Abogacía del Estado actuando en nombre y representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria se interpuso en fecha 28 de junio de 2019 y 30 de julio de 2019, respectivamente, recurso de apelación contra el Auto nº 180/2019, de 21 de junio de 2019 dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona en el procedimiento nº 207/19 B.



SEGUNDO.- Desarrollada la apelación, y tras los oportunos trámites procesales que prescribe la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se señala para votación y fallo el día 12 de febrero de 2020, lo que tiene lugar en la fecha indicada.



TERCERO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso Se impugna en la presente alzada el Auto nº 180/2019, de 21 de junio de 2019 dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona, por el que se acuerda: ' DECLARO la inadmissibilitat de la present petició per manca de competència d'aquest Jutjat per raó de jurisdicció'.

La AEAT solicitó autorización judicial para la apertura de caja de seguridad precintada que el deudor a la Hacienda Pública Eutimio tiene alquilada en la entidad bancaria Banc de Sabadell, Sucursal 0045, Ctra de Cornellà, 67-71 d'Esplugues de Llobregat, que fue objeto de medida cautelar adoptada con la personación de la Inspección de Tributos a dicha oficina ' a los efectos de poder examinar su contenido y, en su caso, obtener copia de aquella información y documentación que contenga y que, no siendo de carácter personal, sea relevante para las actuaciones inspectoras a la que se refiere la orden de Inclusión en Plan de Inspección referenciadas: Eutimio Conceptos impositivos períodos de liquidación Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas 2013 a 2016' El Juzgado de instancia dió traslado de la solicitud al solicitante y al Ministerio Fiscal para que la Administración fijase la cuantía de la deuda tributaria y recibida la respuesta, dió nuevamente trámite para alegaciones en relación a una eventual falta de jurisdicción del Juzgado.

Consta en el fundamento jurídico primero, in fine, del Auto apelado: ' L'Administració davant del requeriment perquè fixi, aproximadament, la quantia contesta que li és impossible quantificar les quotes deixades d'ingressar, però si en canvi aporta dades d'entitats amb un import net de xifres de negoci acumulat durant el període 2013-2015, que és el que s'inspecciona de 151.092,84 euros i de 2.899.797,35 euros i amb uns importants moviments de tresoreria. Per tant, tenint en compte que l' article 305 del Codi Penal fixa el límit en 120.000 euros, s'hauria d'argumentar perquè no existeixen aquests indicis i perquè, per tant, s'opta per mantenir-se en la via administrativa que compta amb la regulació d'uns procediments d'inspecció (i sancionadors) que res tenen a veure amb la jurisdicció penal.

Per tant, entenc que l'Administració no ha complert amb l'obligació de justificar que aquest Jutjat té jurisdicció per conèixer de la corresponent autorització. '

SEGUNDO.- Pretensiones y alegaciones de la apelante En el escrito de apelación, el Fiscal ' interesa la estimación del recurso y que se revoque el auto de 21.6.2019 , en el sentido de que se autorice a los funcionarios de la AEAT la apertura de la caja de seguridad que posee D.

Eutimio en la sucursal 0045, del Banco de Sabadell, sita en la Ctra de Cornellà, 67-71 de Esplugues de Llobregat '.

Por su parte, la Abogacía del Estado solicita se ' autorice la entrada en los términos solicitados'.

Fundamenta el Fiscal sus pretensiones en los siguientes motivos: -En la investigación patrimonial a la que fue sometido el Sr. Eutimio , se averiguó que era titular de una caja de seguridad, que se precintó emplazando al titular para formular alegaciones y se le notificó día y hora para su apertura, advirtiéndole que se acudiría a la autoridad judicial en caso de que no compareciera en la sucursal del Banco de Sabadell. El interesado instó el levantamiento de la medida cautelar, pero fue denegado por acuerdo de 11.5.2018 y ha presentado dos escritos de oposición a la apertura. Por eso se solicitaba autorización para abrirla y examinar la documentación.

- El art 18.2 CE exige el consentimiento de su titular o una resolución judicial de autorización, salvo caso de flagrante delito. En cuanto a la resolución judicial, el precepto no precisa la naturaleza del Tribunal que la acuerde, con lo que este precepto no determina el orden jurisdiccional competente. En consecuencia esta cuestión ha de ser resuelta atendiendo a las leyes que determinan la competencia de los distintos tribunales y en este sentido tanto el art 8.6 LJCA como el art 91.2 LOPJ atribuyen a los Juzgados de lo Contencioso administrativo la competencia para ' autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración, salvo que se trate de medidas de protección de menores acordadas por la entidad Pública competente en la materia.' Y el control de la legalidad de los actos de la Administración corresponde a los tribunales del orden contencioso-administrativo, según el art 9.4 y 24 LOPJ y art 1 LJCA.

- Cita las SSTC 199/1998, 211/1992 y 50/1995 que señalan que cuando se ha iniciado un proceso contencioso administrativo en el que se discute la legalidad y la ejecución de un acto administrativo, es el órgano judicial del orden contencioso-administrativo el que sigue ostentando la potestad jurisdiccional y es el competente para, en su caso, acordar la ejecución sin necesidad de la autorización de entrada en domicilio.

- Cuestiona la potestad del juzgado a quo para poner en tela de juicio la legalidad del acto administrativo que se pretende ejecutar -obtención de la información precisa para determinar el importe de la deuda tributaria y otros hechos de relevancia-, porque ese extremo no es el que se le somete a consideración. Cuando se afirma de modo tajante que la AEAT está investigando una serie de hechos que indiciariamente son constitutivos del delito previsto en el art 305 CP, acto seguido debiera concluirse que la AEAT debió interponer la correspondiente denuncia y en el curso del proceso penal solicitar del juez de instrucción el pertinente auto de entrada y registro.

Por lo que al solicitar la entrada sin denunciar unos hechos tan clamorosos dictó una resolución ilegal ( art 262 LECrim).

- El art 305CP es una norma penal en blanco, debiendo complementarse con la normativa tributaria. Y la AEAT deberá controlar las obligaciones tributarias de los sujetos pasivos del impuesto, en base a las potestades inspectoras establecidas por el art 141 LGT. Por ello, al ser una ley penal en blanco que ha de colmarse con la normativa tributaria, la investigación de las autoridades competentes es una y siempre la misma y no diversa en atención a que el fraude constituye delito o infracción administrativa. Y el tipo penal es más restrictivo que la infracción ya que el CP no castiga el dejar de pagar determinada cuota sino el defraudar a la Hacienda Pública, por lo que es necesario que exista una actuación del sujeto tendente al pago. Solo cuando la AEAT esté en condiciones de acreditar de que forma se han ocultado fondos o que actos se han realizado para defraudar, podrá determinar que estamos ante un delito fiscal e interponer la denuncia pertinente ante la jurisdicción penal pero no antes.

- Estas actuaciones tienen carácter administrativo y las diligencias de investigación que incoe la AEAT también.

- Cita la sentencia dictada por este Tribunal núm. 276/2028 (rec apel 7/2027).

Por su parte, la Abogacía del Estado, después de citar la STC 199/1998, de 13 de octubre, expone que al orden contencioso administrativo la entrada domiciliaria se le puede plantear por vía de ejecución de acto administrativo, o mediante ejecución de sus propias resoluciones. Y que en el presente caso, se ha solicitado la apertura de caja de seguridad para investigar su contenido y enjuiciar por parte de la Inspección de tributos el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte del Sr Eutimio . No se ha formulado querella, ni denuncia, por la eventual comisión de ilícito penal, pues, de momento, no se tiene notícia de ello. Además, el Auto tiene en cuenta cifras de entidades del sector cuando la apertura se solicita respecto de una persona física no comparable al sector. Para apreciar los ingresos del contribuyente se precisa acceder al contenido de la caja de seguridad, ignorándose ahora que hay dentro.

No ha comparecido ninguna parte oponiéndose a la estimación del recurso.



TERCERO.- Naturaleza del recurso de apelación.

El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. La apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso. Ahora bien, esta discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia que pone fin a la primera instancia y no sobre un nuevo material documental, sino ante los 'autos' o conjunto de documentos en que se formalizó el primer juicio. En el presente procedimiento, una vez desestimado el recurso, se efectúa una crítica del contenido de la sentencia, reiterando la condición rústica de la finca objeto de litigio por su liquidación.



CUARTO.- Sobre la controversia planteada Esta no es la primera vez que este Tribunal se encuentra en la tesitura de tener que resolver una cuestión como la que se plantea en estos autos, es decir, si este orden jurisdiccional es competente para resolver la autorización interesada. Así en la sentencia, de la Sección 5ª, de 29.3.2018 (rec.apel 7/17) relativa a la apelación de un Auto judicial por el que se denegaba una solicitud de autorización de entrada fundada en que los hechos que pretendían comprobarse o investigarse eran aparentemente constitutivos de delito, lo que determinaba que la jurisdicción contencioso administrativa no fuera la competente para conceder o denegar la autorización de entrada, hemos dicho: ' En este caso, la cuestión que se plantea es si el supuesto de hecho tiene encaje en el citado art. 8.6 (solicitud de autorización de entrada para la ejecución forzosa de actos de la administración pública), lo cual en este caso debe responderse afirmativamente pues se trata de una autorización de entrada que se solicita para ejecutar una actividad administrativa de comprobación, inspección y control, en este caso, en materia de subvenciones, en el ejercicio de las competencias establecidas en la normativa comunitaria e interna, a fin de verificar el correcto uso de los fondos comunitarios.

Frente a ello no puede argumentarse la preferencia de la jurisdicción penal pues estamos en un estadio inicial donde, pese a los indicios existentes que cabe considerar suficientes, no se ha verificado ni la efectiva existencia de las irregularidades denunciadas, a cuyo control está habilitada la Administración, ni se han cuantificado los fondos que puedan haber sido objeto de fraude, cuestiones éstas propias del objeto del procedimiento administrativo de control financiero, sin perjuicio de que deba diferirse el conocimiento a la jurisdicción penal tan pronto se constatara , en su caso, que los hechos pudieran ser constitutivos de delito, y en este sentido tanto el art. 2 del citado Reglamento (UE EURATOM) nº 883/2013, como la normativa interna, establecen la preferencia de la jurisdicción penal, si bien ello debe ser interpretado en el sentido que debe deferirse el conocimiento de lo actuado a la jurisdicción penal tan pronto se aprecien indicios de delito, remisión ésta que es sucesiva a la actividad administrativa de verificación del control financiero.

Podría apuntase en hipótesis a la falta de jurisdicción en el caso de que el procedimiento penal ya estuviera iniciado, mas no es este caso, donde la administración actúa en el ejercicio de sus competencias a fin de comprobar y controlar el uso de los fondos comunitarios otorgados para subvencionar determinados proyectos, iniciando un procedimiento administrativo de verificación para constatar la posible existencia de fraude y su cuantía, y para el cual se requiere la autorización judicial prevista en el art 8.6 LJCA por estar comprometido el derecho fundamental recogido en el art 18.2 CE .

Por lo demás, esta problemática es común a los procedimientos que afectan a la Hacienda pública y a la seguridad Social, donde las conductas definitorias de infracción administrativa y de delito son homogéneas, dependiendo su encaje típico del 'quantum' defraudado. ' Pues bien, aplicando los anteriores fundamentos al supuesto de autos, procede estimar el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado, revocando el auto denegatorio por falta de jurisdicción, debiendo pronunciarse el órgano de instancia sobre la autorización de entrada solicitada conforme a lo dispuesto por el art 8.6 LJCA.

ULTIMO.- Costas Con arreglo al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de jurisdicción, no procede la imposición de las costas al haberse interpuesto el recurso por el Ministerio Fiscal y por la Abogado del Estado y no haber parte apelada.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, contra el auto número nº 180/19, de 21 de junio de 2019 dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Barcelona en el procedimiento de entrada en domicilio nº 207/2019, el cual se revoca, debiendo pronunciarse el órgano de instancia sobre la autorización de entrada conforme a lo dispuesto por el art 8.6 LJCA, sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso debe- rá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998. Y ad- viértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Luego que gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno re- cibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la magistrada ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.