Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 93/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 176/2015 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000176/2015

NIG: 3803845320120002210

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000093/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000541/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Celsa EXPOSITO MONSERRAT MARIA GOMEZ CABRERA

Demandante Jon

Demandado SERVICIO CANARIO DE SALUD

Codemandado ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS ALEJANDRO FRUTOS OBON RODRIGUEZ

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

Dª María Pilar Alonso Sotorrío

________________________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de febrero de 2017.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 176/2015, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, que versó sobre la sentencia dictada el 4-3-2015 en el procedimiento ordinario 541/2012, sobre responsabilidad patrimonial sanitaria; en el que intervienen como parte apelante Dª Celsa EXPÓSITO y D. Jon , representados por la procuradora Sra. Gómez Cabrera, dirigidos por el letrado Sr. Betes González; y como parte apelada: (1) el SERVICIO CANARIO DE SALUD, representado y dirigido por letrada su Servicio Jurídico, y; (2) la entidad ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España, representada por el procurador Sr. Obón Rodríguez, dirigida por el Letrado Sr.Moreno Alemán, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

«1º.-)DESESTIMAR el recurso interpuesto.

2º.-) NO IMPONER LAS COSTAS. »

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia, disponiendo en su lugar la desestimación del recurso.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día , acto que finalmente tuvo lugar en la reunión del tribunal del día, con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada en apelación contiene un relato de los hechos que considera acreditados, en los que apoya sus conclusiones. Resulta conveniente para la resolución del recurso de apelación su reproducción (fundamento de derecho tercero):

« De la Historia Clínica y demás documentos obrantes en los autos, este Juzgador considera acreditados los siguientes hechos:

1º.- Que la recurrente, con los antecedentes de 42 años de edad, aborto anterior y fecundación in vitro de los gemelos por cuya asistencia se reclama, tuvo una amenaza de aborto en el primer trimestre de esta gestación discutida, cursó con hipertensión arterial en el segundo trimestre; 83 kg de peso antes de la gestación. (folios 597 y siguientes del expediente administrativo).

Fue atendida y seguida en policlínica del Hospital Universitario de Canarias, por tratarse de un embarazo de alto riesgo, cumpliendo todos los controles periódicos sin alteraciones. (folios 188 y 189 y folios 595 a 749 del expediente administrativo).

2º.- Que el día 5 de noviembre del año 2008, ingresó por el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Canarias por amenaza de parto prematuro, cuando tenía 29.1 semanas de gestación. (folios 634 y 635 del expediente administrativo).

A su ingreso es remitida a paritorio e ingresa de forma urgente y por orden médica a cargo del Servicio de Obstetricia y Ginecología del HUC.

Su estado al ingreso era de constantes normales, y a su exploración la gestación gemelar se encontraba en posición cefálica-cefálica, ( esto es los dos fetos de cabeza), cervix en posición media, borrado 80% de consistencia blanda y 1cm de dilatación, con dinámica de parto y se decide su ingreso para tocolisis y maduración pulmonar fetal mediante el tratamiento adecuado corticoideo (folios 636 y siguientes del expediente administrativo).

3º.- El día 12 de noviembre, mientras permanecía ingresada para mejor control de la gestación, y estando estabilizada la situación de la gestante y gemelos, se comprueba la rotura prematura de la bolsa del primer gemelo, sin ninguna otra sintomatología, con líquido amniótico claro, por lo que se baja a paritorio y se toma actitud procedente de control ecográficos y cardiotocográficos continuos a la gestante. (folio 188 y folios 644 y siguientes del expediente administrativo), cobertura antibiótica, monitorización, tocolisis etc..

El mismo día 12 de noviembre de 2008 baja a paritorio sobre las 15.00 horas, decidiéndose e indicándose tocolisis.

La evolución y controles a los que fue sometida a partir de dicha fecha, constan a los folios 651 y siguientes del expediente administrativo.

4º.- A pesar del control y estabilización de la madre y los fetos, el parto espontáneo comienza el día NUM000 de 2008, ingresando en paritorio a las 14.18 horas, con monitorización continua para seguir evolución vaginal, ya que la presentación es cefálica-cefálica, feto primero sobre estrecho superior. (folios 188 y 200 y siguientes del expediente administrativo).

Alrededor de las 12:15 horas, analítica de coagulación.

Temperatura materna 37,5% y taquicardia en primer feto. A las 15:31 horas se pauta oxitocina 0,3 ml/h; a las 15:45 hantibioterapia con penicilina G sódica, intravenosa; a las 15:45 horas, se extrae analítica para hemograma y PCR; a las 16:05 horas antitérmico intravenoso.

Sobre las 17.00 horas, se administra analgesia epidural. Tras la misma 17:10 se produce hipertensión materna TA 80/40 observándose un patrón desacelerativo fetal que cede rápidamente con el tratamiento adecuado. Efedrina.

A las 17:40 se practicó ecografía (consta manuscrito en el registro cardiotocográfico).

5º.- En ningún momento de la evolución del parto se objetiva sospecha de pérdida de bienestar fetal. A las 17:43 horas, con dilatación completa, presentación del primer feto en plano I, temperatura 36.5 en la madre, se sigue el parto.

A las 18:15 horas, consta que se le administra oxitocina 0.3. A las 18:30 horas, se observa en relación al feto I, aparición de DIPS I. Descenso en la FCA. Se inicia la segunda fase del parto; expulsivo, cumpliendo todos los requisitos del protocolo de la SEGO, y ante la sospecha de pérdida de bienestar fetal sobre las 18:50 horas, se indica terminación del parto mediante extracción por FORCEPS. Obteniendo a las 19.22 horas un varón de 1.680 gr. de peso. Y un segundo gemelo mujer de 1.615 gr. Apgar 9/9 a las 19:30 horas. (folios 666 y 669 del expediente administrativo).

El puerperio de la recurrente, transcurre sin incidencia alguna. (folios 658 y siguientes del expediente administrativo).

Que no había indicación para la práctica de cesárea

6º.- Dentro del estado de prematuridad del parto, todo el proceso y el control del parto llevado a cabo mostró una evolución normal, sin incidencia alguna.

7º.- Consta que se utilizó y cumplimentó el partograma como método de evaluación y seguimiento del progreso del parto, consignando los resultados arrojados por las valoraciones, como estado del cuello, planos de Hodge del feto, dilatación, etc.. consta igualmente toma de constantes, de tensión arterial, de temperatura, de diuresis, medicación, hora de rotura de la bolsa, claridad del líquido amniótico etc.. (folios 666 y siguientes del expediente administrativo).

Por lo que respecta a la frecuencia cardíaca fetal, la misma también estuvo controlada, igual que la dinámica uterina a través de la monitorización continua, y además con práctica de ecografías. (folios 193 y siguientes del expediente administrativo).

Dichos Registros presentaron durante toda la monitorización, valores normales, con variabilidad normal, no desacelerativa, no apreciándose hasta el momento del expulsivo ningún patrón cardiotocográfico patológico.

8º El recién nacido prematuro Jon ingresa el Servicio de Neonatología del HUC, con evolución satisfactoria, no obstante presentó tras la primera semana de evolución, una hemorragia de la matriz germinal con vertido intraventicular asociada a una importante dilatación ventricular, grado IV, motivo por el que fue atendido tanto en el Hospital Universitario de Canarias y posteriormente trasladado al Hospital Universitario Insular Materno Infantil, de Las Palmas de Gran Canaria. (folios 237 y siguientes del expediente administrativo).

9º.- El estado del menor Jon , determinó la necesidad de ser sometido a varios tratamientos e intervenciones quirúrgicas adecuadas a sus padecimientos, entre ellas el 4 de diciembre de 2008 para colocación de catéter intraventricular y reservorio subcutáneo; el 3 de enero de 2009 para retirada de reservorio por infección en una pequeña porción de la herida quirúrgica, estando en todo momento sometido a el oportuno tratamiento antibioterápico; el 4 de febrero de 2009 para revisión valvular en la que se observó salida de material purulento por el subcutáneos y de dentro de la válvula, por lo que se retiro todo el sistema dejando un DVE.

El cultivo fu[e] positivo a Pseudomonas Aeruginosa por lo que se instauró tratamiento específico. EL CUADRO DE INFECCIÓN CURÓ SIN PROBLEMAS. (FOLIO 238 DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO).

10º.- El menor Jon , estuvo sometido a constante y continuo control, con la administración de medicamentos y práctica de pruebas pertinentes y ajustadas a su estado y es diagnosticado en dicho Servicio de:

Hemorragia de al Matriz germinal

Hidrocefalia Posthemorrágica.

Meningitis por S epidermitis y por P. Aeruginosa (de las que curó sin complicaciones).

Hidrocefalia Multitabicada

Leucomalacia Periventricular

Infartos Hemorrágicos

Absceso Peritoneal Intervenido

11º.- La segunda gemela, también prematura, ingresó en la Unidad de cuidados intensivos pediátricos tras el nacimiento, también sufrió en menor medida, hemorragia ventricular (lo que produce leucoma lacia) siendo sometida a los oportunos cuidados y controles neonatales adecuados a los efectos de la prematuridad (folios 757 y siguientes del expediente administrativo) Leucomalacia periventricular, anemia del prematuro, membrana hialina, entre otros.

Del informe pericial emitido por la doctora Felicidad se concluye que: 1º.- La atención recibida por la paciente durante todo el proceso de gestación se ajustó a protocolo intentando frenar la APP primero y adoptando una actitud conservadora ante la RPP; 2º.- Asimismo la atención al inicio del parto y la elección de la vía vaginal como primera elección también se ajusta a protocolo; 3º.- en cuanto al momento de la extracción fetal habría que determinar con un análisis más preciso del RGCT la hora en que se inician las desaceleraciones y el tiempo transcurrido hasta la extracción del 1 gemelo y si hubiese sido más rápida la extracción por cesárea y 4º.- Es difícil precisar hasta donde las secuelas neurológicas son debidas a la propia prematuridad o lo son por una anoxia intraparto y si una extracción fetal más precoz y mediante cesárea las hubiera evitado o paliado.

Por su parte, el informe de la Inspectora Médico doña Rosana de fecha 08/4/2013 apunta las siguientes conclusiones:

1º.- Todas las manifestaciones clínicas presentadas en el menor y en su hermana Araceli están descritas dentro de las consecuencias de la prematuridad, como consta asimismo en el informe del médico forense.

2º.- La prematuridad se considera la principal causa de morbimortalidad neonatal.

3º.-) La presencia de anomalías congénitas del sistema nervioso central, presentadas en el menor Jon , es causa de múltiples malformaciones heterogéneas postnatales, con síntomas típicos de los síndromes debidos a una desconexión interhemisférica y por encefalia: retraso mental severo (60%), déficit visuales (33%), dificultades para el lenguaje (29%), disfagia (20%), déficits motores, parálisis cerebral, epilepsia e hidrocefalia.

4º.-) La evolución así como las lesiones y secuelas presentadas por la menor Araceli , con bolsa íntegra, sin registro cardiotocográfico sospechoso de pérdida de bienestar fetal, con pH de arteria umbilical en similares condiciones a su hermano Jon ; sufridas como consecuencia de la prematuridad, esto es hemorragia y leucomalacia periventricular, y sin anomalías congénitas detectadas permiten afirmar que las complicaciones sufridas en mayor medida por Jon no son atribuibles al curso del parto ocurrido en la fecha de NUM000 de 2008.

El informe del Médico Forense obrante al Folio 105 y ss del EA) es también concluyente al sostener que la inmadurez es la causa de las patologías que sufren ambos gemelos y que habiendo revisado y valorado toda la información aportada e Historia Clínica entiende que el personal que atendió a la recurrente y a sus hijos menores actuó en todo momento siguiendo las pautas y protocolos aceptados por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia.

A similares conclusiones llega el Jefe del servicio de Ginecología del HUC (Folios 188 y 189 del EA) y el jefe de la Unidad de Neurología Infantil del HUC (Folios 184 y 185 EA).

El informe pericial emitido por Don Millán , Jefe de Servicio y Catedrático de Obstetricia y Ginecología del Hospital Insular-Materno infantil de Las Palmas de Gran Canaria, que fue aportado el 23 de julio de 2013 por esta representación, constató los siguientes extremos a la vista del estudio de la documentación clínica:

el correcto control del estado de la gestación (de alto riesgo) y fetal la adopción de medidas tras la rotura prematura de membranas etc..

La correcta elección de la vía vaginal, dada la posición fetal de ambos gemelos, sin que existiera ninguna indicación para la práctica de cesárea.

Una correcta aplicación de analgesia epidural

Un control correcto de ambos fetos. En este punto nos detenemos para referir que el registro cardiotocográfico, continuo de los fetos es el método con el que se cuenta para el control de la frecuenciacardiaca fetal y de las contracciones uterinas. En este caso, las frecuencias cardiacas fetales, eran normales hasta que aparecen patrones desacelerativos motivo por el cual se indicó la extracción urgente, que se realizó vía vaginal y con fórceps. Es lo que hay que hacer además según la guía práctica clínica sobre atención al parto. Y afirma el perito, que lo que se hizo en este caso, fue lo que indicaban las guías.

Por lo que respecta a la realización de un ph-fetal, pone de manifiesto el perito, igual que lo hiciera el Dr. Víctor en su informe y declaración, que sólo está indicado cuando su resultado varía la actitud terapéutica a tomar, sin embargo en el presente caso, las condiciones obstétricas eran las adecuadas para la extracción del feto, que fue lo que se haría en cualquier caso independientemente del Ph.

- Que fue correcta la decisión de asistir el parto mediante fórceps, toda vez que es más rápida con menor morbilidad para la madre y porque además se daban las condiciones en los fetos. Todo ello con fundamento en los Protocolos de la SEGO. do en las pruebas de imagen- Resonancia Magnética- a la semana de vida del menor.

En cuanto al estado del recién nacido, el Dr. Millán , lo atribuye a la prematuridad sobe la base de los siguientes criterios evidenciados por la ciencia médica:

Porque para que fueran atribuidos a una hipoxia intraparto, debían haber concurrido los siguientes requisitos: un ph inferior a 7; un test de apgar inferior a 3 a los cinco minutos de nacido; una bradicardia severa mantenida con ausencia de variabilidad que tampoco se evidenció en los Registros y una afectación multisistémica en las primera 72 horas, y en el presente caso se dio únicamente el del pH.

Además, porque en el feto existieron evidentes causas de alteración neurológica como la prematuridad y las malformaciones congénitas.

Por todo ello llega a la contundente conclusión de que todas las alteraciones de los menores, agravadas en el primer feto, fueron debidas a la prematuridad, y en el caso del primer gemelo, agravadas por las malformaciones congénitas de agenesia del cuerpo calloso, las cuales son extremadamente graves a incurables sin que pueda establecerse causa efecto con la asistencia recibida en el parto.

Se constató además, que a consecuencia de la prematuridad, el menor debutó con una hemorragia intraventricular, que le ocasionó una hidrocefalia y una leucomalacia periventricular. Manifiesta además que la membrana hialina es propia del recién nacido prematuro y dado que esta afecta a los intercambios de los gases en los pulmones, puede afectara al oxigenación del recién nacido y conducir secundariamente a la producción de hemorragia interventricular, hidrocefalia y leucolmalacia, todo ello fruto de una hipoxia perinatal, (alrededor del parto), que en el presten caso es neonatal y condicionada por la prematuridad, siendo los dos factores importantes en este caso, que se relacionan directamente con alteraciones neurológicas, una la prematuridad, y otra, la malformación neurológica congénita que es la agenesia de cuerpo calloso.

Por último, valorando la prueba pericial practicada a instancias de Zurich, consistente en el informe emitido por los Dres. David ; Justiniano y Víctor , y la ratificación y aclaraciones de éste último, puede concluirse que la asistencia previa al parto, en el parto, y posterior a la madre y al feto fue correcta, así declaró sobre la procedencia de la administración de los tocolíticos para conseguir el desarrollo pulmonar de los fetos, que la actitud expectante ante la rotura de membranas fue correcta, indicando además, al minuto 4.37 de la grabación que 'cada día ganado a la prematuridad aumenta las posibilidades de supervivencia y de supervivencia sin secuelas'.

Que no existía indicación de cesárea, y lo más importante, sobre el minuto 7.30 de la grabación declaró: Que las lesiones hipóxicas en el parto, más que apreciarse en los Registros cardiotocográficos, se ven en la evolución

post-natal y con las imágenes posteriores'.

Aclaró que en este caso, aparecían imágenes que no se relacionaban con una hipoxia intraparto, es decir, que una hipoxia intraparto no era la responsable de las lesiones del feto.

Todas son debido a la prematuridad, entre ellos la hemorragia de matriz que apareció al séptimo día de nacido, y ninguna a una hipoxia.

Destacamos de su declaración la remisión que efectuó al folio 319 del expediente administrativo, consistente en informe del Servicio de Radiología de la Clínica San Roque de Las Palmas, en la que se observó una agenesia total del cuerpo calloso, quiste en el lóbulo parietal y compresión del ventrículo lateral no son compatibles con una hipoxia, pero sí con anomalías congénitas, y secundarias a hemorragia, que son exclusivas del prematuro.

Igualmente manifestó en el minuto 11.15 de la grabación: 'lo más importante es lo que no se dice, si hay una hipoxia intraparto, aparecería en la resonancia unas imágenes determinadas que no aparecen en este caso'.

NO puede sesgarse ni malinterpretarse la manifestación de este perito respecto a la existencia de que las lesiones son producto de hipoxia. Este Dr. manifestó que sí consideraba que se había producido una hipoxia pero no como consecuencia de la mala praxis ni es la causante de las lesiones del feto.

Con complemento en el informe del Dr. Millán , no hubo hipoxia intraparto, sino neonatal, (tras el nacimiento) derivada de la prematuridad.

Por otra parte no puede sostenerse en conclusiones como se hace por el recurrente, que el Dr. Víctor manifestó que un bebé nacido con ese tiempo puede perfectamente desarrollare y vivir como cualquier otro. Efectivamente así lo dijo, pero también puntualizó que igualmente pueden morir. »

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

I. El recurso de apelación censura la valoración de los hechos por parte del Juzgador de primera instancia. Aunque invoca en algunos apartados de su escrito el vicio de la incongruencia omisiva en relación al examen de algunos argumentos en que sustentaba su reclamación, lo cierto es, como veremos, que aunque reproduciendo en términos de copia literal el relato contenido en el escrito de conclusiones de la Administración, la sentencia afirma y adopta como propio esa valoración de los medios de prueba cuando en su fundamento de derecho cuarto alude a la objetividad que se presume de todos los informes periciales y a su valoración conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando que «a su juicio» considera acreditado:

'El correcto control de la gestación ni en el parto ni en el posparto, ni en el seguimiento posterior de la madre ni de los menores

La correcta monitorización

La correcta cumplimentación de los registros

Que los registros no evidenciaron una hipoxia intraparto en ningún momento.

La extracción vía vaginal fue correcta, sin que existiera indicación de práctica de cesárea.

La infección adquirida por el menor, no se debe a incumplimiento de normas de asepsia y además fue resuelta a los pocos días sin incidencia en el estado del menor.

La prematuridad de los menores y en mayor medida en Jon (primer gemelo) le produjo una hemorragia intraventricular, que le ocasionó una hidrocefalia y una leucomalacia periventricuar, todo ello fruto de una hipoxia perinatal esto es alrededor del parto, que en este caso fue neonatal es decir, ya nacido y condicionada por la prematuridad, siendo los dos factores determinantes de las graves alteraciones neurológicas, la prematuridad, y otra, la malformación neurológica congénita que es la agenesia de cuerpo calloso.

En suma, inexistencia de infracción de la lex artis en ninguna de sus vertientes.'

Pues aunque estas conclusiones también sean una reproducción de parte del escrito de conclusiones de la Administración, no cabe duda que la sentencia las asume y las sitúa en el fundamento de su decisión.

II. Se reprocha de contrario en el escrito de oposición al de apelación, que la actora se limita a reiterar argumentos ya vertidos en la primera instancia. Pues bien, sin desconocer la naturaleza del recurso de apelación, ha de admitirse como correcto, a los efectos que ahora examinamos, aquel recurso que reiterando argumentos ya expuestos en la instancia lo hace a manera de crítica de disconformidad con la sentencia (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 1ª, de 9 de junio de 1989 , Pte. Esteban Álamo), especialmente cuando se opone a la valoración de la prueba practicada, como sucede en el caso.

TERCERO.- I. Entrando ya en su examen, la parte apelante afirma que la sentencia incurre en error al referirse a la hora en que se apreció el sufrimiento fetal (las 18.50) cuando en realidad fue a las 18.31 en que se anota DIP I en el primer gemelo, en tanto que su extracción --primer gemelo- no tuvo lugar hasta las 19.22, 52 minutos después, en contra de lo que establecen los protocolos de la SEGO que refieren que debe ser inferior a 30 minutos. Sin que conste actuación ninguna tendente confirmar el bienestar fetal o, ante la carencia de medios a su extracción inmediata.

Que el primer gemelo tuvo una serie de secuelas consecuencia del sufrimiento fetal intraparto (ingreso desde su nacimiento en la Unidad de neonatología del HUC e intervenciones quirúrgicas -siete- ), como también el segundo gemelo -mujer-.

Que siendo obligatoria y esencial la monitorización de la frecuencia cardiaca de los fetos, los registros tococardiográficos (RTCG) realizados son defectuosos al no constar datos del paciente, fecha ni la hora de su realización.

Tampoco se llevó a cabo un control bioquímico de los fetos (ph) previa al nacimiento ni monitorización interna a pesar de tratarse de un embarazo de alto riesgo. Ni la madre fue informada de la posibilidad de finalizar el parto mediante cesárea en lugar de hacerlo vía vaginal mediante fórceps, como decidieron unilateralmente los médicos.

En relación a la lesión diagnosticada al primer gemelo: 'agnesia del cuerpo calloso'; aprecia otra infracción de la lex artis en tanto que durante el proceso de embarazo se le practicaron ecografías cada semana a la madre y nunca se detectó, o no se le informó de esa anomalía congénita vulnerando su derecho a optar por un aborto terapéutico.

Sobre la falta de acreditación de los controles de asepsia hospitalaria, sobre las que refiere que la sentencia no se pronuncia, afirma que las infecciones que padeció el primer gemelo se configuran como concausa de las secuelas que padece como dice el informe al folio 184 - 185 del expediente.

II. Respecto de la alegación de omisión de información a la madre durante el proceso de embarazo de la existencia de una anomalía congénita y la vulneración de su derecho a optar por un aborto terapéutico, opone la representación de la Administración que se trata de una ampliación del objeto de la demanda que se suscita por primera vez en el escrito de apelación, en contradicción además con el resultado de los medios de prueba, incluso del propio informe pericial que aportó la actora, que afirmó, cuando constaba ya diagnosticada la agnesia del cuerpo calloso, que durante todo el periodo de gestación la atención recibida por la paciente se ajustó a protocolo, extremo que nunca negó la parte.

Así es. Lo que viene a deducir la actora es una nueva pretensión sustentada ahora, no en la actuación sanitaria durante el parto, objeto de la demanda, sino en una pretendida mala praxis durante el proceso de gestación, que en el plano de los hechos se sustentaría, según resulta de la sentencia del Tribunal Supremo que invoca, en la privación de un diagnóstico que le hubiera permitido decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo por la práctica de ecografías -en el caso examinado en esa sentencia- del nivel I en lugar del nivel IV que se afirma eran las procedentes.

La naturaleza del recurso de apelación como un recurso ordinario permite su interposición con fundamento en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, sin motivos tasados, y al Tribunal 'ad quem', dentro del marco que define los motivos de esgrimidos, examinar tanto las cuestiones de hecho como de derecho, pero sólo las que fueron planteadas en la instancia, quedando fuera de su ámbito el examen de pretensiones no deducidas oportunamente entonces, así como de hechos que siendo anteriores al proceso no se suscitaron ante el Juzgado ni fueron objeto de prueba, actividad probatoria que tampoco podría tener cabida en apelación según lo dispuesto en el artículo 85.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni al amparo del 460.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al referirse a hechos anterior a la interposición del recurso.

CUARTO.- Los demás motivos cuestionan la valoración probatoria.

I. La Sala ha vuelto a examinar los medios de prueba practicados en la instancia y llegamos a idéntica conclusión que la recogida en la sentencia apelada.

Partiendo de las conclusiones periciales del informe aportado por la parte actora, la doctora Felicidad señalaba:

'1º.- La atención recibida por la paciente durante todo el proceso de gestación se ajustó a protocolo, se actuó correctamente intentando frenar la APP primero y adoptando una actitud conservadora ante la RPP.

2º.- Así mismo la atención al inicio del parto y la elección de la vía vaginal como primera elección también se ajustan a protocolo.

3º.- En cuanto al momento de la extracción fetal habría que determinar con un análisis más preciso del RGCT la hora en que se inician las desaceleraciones y el tiempo transcurrido hasta la extracción del primer gemelo y si hubiera sido más rápida la extracción mediante cesárea.

4º.- Es difícil precisar hasta donde las secuelas neurológicas son debida a la propia prematuridad o lo son a una anoxia intraparto y sin una extracción fetal más precoz y mediante cesárea las hubiera evitado o paliado'.

De estas conclusiones, los puntos 3º y 4º requerían aclaración, y son plenamente comprobados en los informes médicos y periciales que cita la sentencia.

En la ratificación del informe de la doctora Felicidad (332 -334 del recurso), en relación a la hora en que se apreció el sufrimiento fetal, las 18:31 horas según la parte apelante, véase su respuesta a la pregunta y repregunta octava, y lo informado en el dictamen aportado por la codemandada Zurich Española, folio 278-297 del recurso, respecto del que se ratificó a presencia judicial el doctor Víctor . Este último informe señaló que desde las 17.30 horas se debió pautar una vigilancia estricta, como se hizo, y que desde las 18.40 horas, al tratarse de un registro patológico, se debía optar por realizar un pH intraparto o terminar el parto por la vía más rápida, que fue la decisión adoptada.

El informe explica -también- de manera suficiente que los registros tococardiográficos (RTCG) realizados en el caso, a pesar de faltar datos horarios, permiten afirmar que existió una monitorización completa del parto y saber las horas correspondientes a cada tramo (folio 273 y siguientes del recurso), que era otro de los puntos suscitados en la apelación.

La doctora Felicidad en la pregunta octava señaló que conforme a los protocolos de la SEGO, procedía confirmar el grado de acidosis del feto 'salvo si la paciente estaba en dilatación completa', aludiendo también a la extracción fetal inmediata como lo más adecuado. Extremo en el que abunda el informe aportado por la codemandada, folio 279: 'En nuestro caso, con la dilatación completa y la presentación en IIIº plano, más que conocer como estaba el feto, lo correcto era sacarlo y terminar con el stress de las contracciones'.

II. En cuanto a la alegación de que procedía la práctica de cesárea en lugar del parto por vía vaginal como método más rápido de extracción, la doctora Felicidad , a la pregunta novena, si una vez descubierto el sufrimiento fetal se minimizan los riesgos cuando nacen por cesárea, contestó que eran extremos difíciles de precisar y que era posible que lo que a priori se haya estimado como la vía más adecuada y rápida para proceder a la extracción fuera la vaginal. Y a la pregunta cuarta del Servicio Canario de Salud, que aunque no estaba claramente explicitado en la historia, probablemente por sus condiciones obstétricas era lo más adecuado. Por su parte, el informe en el que se ratificó el doctor Víctor , al folio 279, señaló que consideraba que en el caso la práctica de una cesárea no habría supuesto una extracción más rápida, añadiendo que 'con una dilatación total hacia varias horas y un feto muy bajo en el canal', se habría complicado la extracción por cesárea y aumentado la morbilidad materna.

La correcta decisión en el caso de elegir la vía vaginal como la más rápida para extracción fetal y el uso de fórceps, lo afirma el doctor Millán en el informe aportado por el Servicio Canario de Salud, folio 195 del recurso.

III. En cuanto a la información a la paciente sobre la práctica de una cesárea, en el caso ha quedado acreditado que no era aconsejable, por lo que nunca fue una alternativa, conforme a la lex artis ad hoc, respecto de la que procediera informarla.

QUINTO.- Las secuelas sufridas por los fetos.

El informe de la doctora Felicidad refería que era difícil precisar hasta donde las secuelas neurológicas eran debidas a la propia prematuridad o a una anoxia intraparto.

La sentencia concluye sobre que las secuelas de ambos menores se debieron a la prematuridad, agravadas en el caso del primer nacido por la malformación congénita de agnosis del cuerpo calloso, y no a la hipoxia intraparto, con sustento en las diversas pruebas periciales e informes médicos que forman parte del expediente administrativo y del recurso.

El informe aportado por la entidad codemandada se muestra concluyente sobre este punto. Al folio 280 del recurso señala: 'Los datos objetivos de acidosis en ambos gemelos, uno en el que existió una sospecha de pérdida de bienestar fetal y otro que tuvo en todo momento un registro tranquilizador, debe hacer reflexionar sobre el verdadero papel que una posible hipoxia intraparto haya podido tener en la producción de las lesiones neurológicas de los niños...'. Y más adelante: 'La situación se clarifica cuando se tiene en cuenta la prematuridad de los niños'; para concluir al folio 282 que la mayoría de las patologías del prematuro estuvieron presentes, en Jon , primer gemelo:

. pulmón de shock y / o membrana hialina a las 12 horas de vida (...)

. precisó administración de dopamina por hipotensión/shock.

. durante el ingreso ocho transfusiones.

. la depresión neurológica se atribuyó a encefalopatía hipóxico - isquémica. Al 7º día de vida se diagnosticó una hidrocefalia que afectaba a los 4 ventrículos, debida a hemorragia de la matriz germinal y que tras ser tratada con punciones, requirió la implantación de una derivación ventriculo-peritoneal.

. al tercer día de vida presentó datos analíticos y clínicos de sepsis precoz con hemocultivo positivo para Pseudomona; luego una bacteriemia tardía por s. hominis, una meningitis secundaria a una peritonitis purulenta que requirió tratamiento antibiótico intratecal e intraperitoneal.

Señalando que la segunda gemela ( Araceli ):

. presentó una dificultad respiratoria por enfermedad de la membrana hialina con necesidad de administrar surfactante y de realizar respiración asistida.

. en la ecografía realizada el primer día de vida aparecieron imágenes de hiper ecogenicidad y dudosas imágenes quísticas parieto ocipitales, sugestivas de lesiones cerebrales intraútero. Al 7º día se confirmó la existencia de leucomalacia periventricular

. fue diagnosticada de anemia e icteria del prematuro.

Concluye que las lesiones neurológicas diagnosticadas a los gemelos son lesiones típicas de la prematuridad y diferentes de las que caracterizan la encefalopatía por hipoxia intraparto en los niños a término. Y en concreto el caso concreto de Jon , se deben a su prematuridad 'las graves secuelas que padece en la actualidad'.

Este informe, como ya hemos indicado, fue ratificado en autos por el doctor Víctor que en el acto, si bien afirmó que si existió hipoxia intraparto del primer gemelo, extremo que resalta la parte apelante, precisó que las secuelas se debieron a la prematuridad. Que ambos recién nacidos presentaron una afección neurológica importante, que ambos nacieron con una inmadurez generalizada y bajo peso, que ambos presentaron un pH patológico al nacimiento; por lo que procede concluir que sus secuelas se deben a la prematuridad agravada en el primer gemelo por la grave malformación neurológica. Añadiendo que las posibles secuelas asociadas a una hipoxia intraparto se habrían evidenciado en las pruebas de imagen que se realizaron, y en el caso no se advierten. Y que el segundo gemelo no sufrió hipoxia y sin embargo desarrolló otras secuelas asociadas a su prematuridad.

En este mismo sentido se pronuncia el doctor Millán en su informe, folio 196 del recurso.

SEXTO.- También se refiere el recurso a la falta de acreditación de los controles de asepsia hospitalaria, afirmando que las infecciones sufridas por el primer gemelo se configuran como concausa de las secuelas padecidas en el primer gemelo en el informe que consta en los folios 184-185 del expediente administrativo.

Es cierto que, conforme se refleja en el relato de los hechos recogido en la sentencia, Jon sufrió infección intrahospitalaria, pero la historia clínica señala que curó sin problemas, constando de las pruebas a las que nos hemos referido, de forma positiva, que las secuelas que desgraciadamente padece fueron derivadas de su prematuridad y de la malformación congénita, por lo que esas infecciones nosocomiales no son concausa de las mismas, entendiendo la Sala que lo informado al folio 185 del expediente administrativo, no configura un pronunciamiento médico que pueda desplazar las conclusiones que se extraen de los anteriormente citados, más bien una opinión descriptiva de todas las circunstancias por las que pasó el menor refiriéndolas como posibles condiciones de sus secuelas, pero sin pronunciarse sobre alguna o algunas como causas originadoras de las mismas.

Añadimos por último, que demás de los informes periciales aportados por la actora, demandada y codemandada, en el expediente administrativo y en recurso se incorporan otros (informe del Médico Forense que lo evacuó en la diligencias penales seguidas por estos hechos, folio 105 EA, informe del Servicio de Inspección y Prestaciones del Servicio Canario de Salud, acompañado a la contestación a la demanda, informe del doctor Agapito , folios 188-189 del EA), que se pronuncian de modo parejo con las conclusiones probatorias de la sentencia.

SÉPTIMO.- La naturaleza de los hechos examinados junto a la censura que en el plano formal realiza la apelante de la sentencia, pese a que la ratificamos, consideramos que son circunstancias que justifican la no imposición de costas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación presentado en nombre de Dª Celsa EXPÓSITO y D. Jon , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, el 4-3-2015 en su procedimiento ordinario 541/2012, cuyos pronunciamientos ratificamos, sin especial pronunciamiento de las costas causadas en apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.