Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 93/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 435/2016 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 435/2016
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el
Procurador Dº. Víctor Alcántara Martínez, en nombre y representación de la entidad mercantil RADIOLOGÍA
CAMPO DE GIBRALTAR, S.L., defendida por el Abogado Dº. José Manuel Vilchez Diez, contra la sentencia
de fecha 29 de marzo de 2016 que dictó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número 9 de Sevilla en el
Procedimiento Ordinario núm. 286/2012; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por el SERVICIO
ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por la Letrada de la Administración Sanitaria Dª. María
Concepción Cardesa Cabrera, y también por las entidades 'RESONANCIA ABIERTA DEL PUERTO S.L.',
'CENTROS MÉDICOS ASISTENCIALES DE MEDIDA INTEGRAL, S.L.', 'UTE RESONANCIA ABIERTA
SAN FERNANDO S.L. Y RESONANCIA ABIERTA CÁDIZ S.L.', 'CENTROS MÉDICOS DE DIAGNÓSTICO
INTEGRAL S.L.', y 'UTE CENCLISA S.A., SERMANRESO S.L. Y RESONANCIA ABIERTA SANLÚCAR DE
BARRAMEDA S.L.', representadas por el Procurador Dº. Ignacio J. Romero Nieto y defendidas por el Letrado
Dº. José María Monzon Moreno.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Nueve de Sevilla se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto a instancias de la mercantil Radiología Campo de Gibraltar SL representada por el Procurador don Víctor Alcántara Martínez y defendida por el letrado don José María Vilches Diez contra el Hospital Universitario Puerta del Mar representado y defendido por la letrada de los servicios jurídicos, compareciendo como parte codemandada Clínica Novo Sancti Petri SL representada por don Mauricio Gordillo Cañas y defendida por el letrado D. Adriano de Ory Cristelly y Desarrollo Andaluz de Diagnóstico por Imagen SA representada por el Procurador don Antonio Candil del Olmo y defendida por el letrado don Rafael Luque Moreno y José Manuel Pascual Pascual SA representada por el Procurador don Santiago Rodríguez Jiménez y defendida por el letrado D. Jesús Manuel Ortega Limón, y Resonancia Abierta del Puerto SL representada por el Procurador don Ignacio Romero Nieto y defendida por D. José Ma. Monzón Moreno contra la resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Puerta del Mar de Cádiz como órgano de contratación del expediente de contratación administrativa NUM000 de fecha 18 de mayo de 2012 por la que se desestima el recurso alzada interpuesto contra el acuerdo adoptado por la mesa de contratación de fecha 30 de marzo de 2011 de exclusión de la recurrente y la resolución de adjudicación para la gestión del servicio público de resonancia magnética mediante concierto firmado en fecha 23 de mayo de 2012 por la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Puerta del Mar y, en consecuencia, debo declarar y declaró ajustada derecho la resolución impugnada, si expresa condena en costas procesales.' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por RADIOLOGÍA CAMPO DE GIBRALTAR, S.L., y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 22 de enero de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil RADIOLOGÍA CAMPO DE GIBRALTAR, S.L., frente a: * La Resolución que en fecha 18 de mayo de 2012 dictó la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Puerta del Mar de Cádiz del SERVICIO ANDALUZA DE SALUD, como órgano de contratación del expediente de contratación administrativa NUM000 , desestimando el recurso alzada deducido contra el acuerdo de la mesa de contratación de 30 de marzo de 2011 que había excluido de la licitación a la mercantil recurrente por vulnerar el secreto de las ofertas al incluir en el sobre nº 1 documentos correspondientes al sobre nº 4.

* La Resolución de 23 de mayo de 2012 de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Puerta del Mar de Cádiz, por la que se adjudica el expediente de contratación relativo a la Gestión del Servicio Público de Resonancia Magnética, mediante concierto.

El juzgador a quo rechaza los motivos de impugnación alegados por la recurrente. Así: 1º) A la falta de competencia de quien dictó las resoluciones impugnadas, Dª. María Dolores , que tomó la decisión administrativa impugnada en alzada y a su vez resolvió el recurso de alzada.

Contesta la sentencia apelada: * No estamos ante una delegación de competencias sino de suplencia que no supone el traslado del ejercicio de la competencia.

Al tiempo del dictado de las resoluciones combatidas estaba vacante la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Puerta del Mar de Cádiz. La aplicación del art. 11.3 del Decreto 105/1986 de 11 de junio , sobre ordenación de asistencia sanitaria especializada y órganos de dirección de los hospitales (BOJA nº 61 de 24/6/1986), determinó que Dª. María Dolores , en su condición de Directora Médica, tuviera que asumir las funciones propias de su superior jerárquico, el Director-Gerente, firmando consecuentemente dichos actos administrativos.

* Tampoco concurre el supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC), de manifiesta incompetencia del órgano por razón de la materia o del territorio, que a lo sumo sería jerárquica. Además, que la Dirección Médica fuera miembro permanente de la mesa de contratación tampoco afectó a la validez de las actuaciones impugnadas, porque la Directora Médica no acudió a ninguna de las mesas de contratación celebradas a lo largo del procedimiento de adjudicación del contrato.

2º) A la corrección de la oferta del sobre nº 1 ( Documentación personal ), que respetaba el apartado 14.1 f) del PLIEGO ESPECÍFICO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES PARA LA CONTRATACIÓN DE LA GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE RESONANCIA MAGNÉTICA POR PROCEDIMIENTO ABIERTO, MEDIANTE CONCIERTO, PARA EL ÁREA SANITARIA DEL CAMPO DE GIBRALTAR (HOSPITAL DE ALGECIRAS Y H. DE LA LÍNEA), HOSPITAL UNIVERSITARIO DE PUERTO REAL, HOSPITAL DE JEREZ Y HOSPITAL UNIVERSITARIO PUERTA DEL MAR DE CÁDIZ , en relación con el apartado 19 del Cuadro Resumen ( Requisitos mínimos de solvencia técnica ), en cuanto exigía la acreditación de la solvencia técnica o profesional mediante una declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de la prestación, pues dio la información mínima sobre la maquinaria exigida, desarrollándola en el sobre nº 4 ( Proposición Técnica ). Los defectos que contengan las ofertas de los licitadores son subsanables.

Replica el juzgador de la instancia: * RADIOLOGÍA CAMPO DE GIBRALTAR, S.L., introdujo en el sobre nº 1 un dato relativo al año de fabricación del equipo de resonancia magnética, que a su vez debía ser objeto de valoración de manera automática en la fase última del procedimiento e incluirse en el sobre nº 4.

La lectura de ese dato por los miembros de la mesa y ante otros suponía desvelar el secreto de la oferta, determinando la exclusión del licitador, al conocerse de antemano la puntuación que se obtendría de 5 puntos, pudiendo modificarse la puntuación de aquellos criterios que eran objeto de valoración no automática. De no ser excluida la recurrente se hubiera vulnerado el principio de igualdad.

* No se trata de un simple error, pues frustraba la finalidad de los distintos sobres al darse a conocer de antemano un dato relevante para la adjudicación.

3º) Al trato discriminatorio con otras ofertas. La mesa de contratación permitió a otras licitadoras participar hasta el final del concierto, llegando a resultar incluso adjudicatarias, si bien sus ofertas contenían errores y defectos similares a los que se le imputan (DADISA).

Recuerda la sentencia apelada que estamos ante situaciones distintas, faltando un término idéntico de comparación que hiciera arbitraria la actuación administrativa. Mientras que DADISA se remitió para los equipos cerrados ofertados al sobre nº 4, en lo que a la fuerza del imán se refiere, no sucedía lo mismo, por no ser exigible en los Pliegos, para aquellos equipos abiertos ofertados, en los que si introdujo el dato de la fuerza por no ser evaluado con carácter automático.



SEGUNDO.- La parte apelante pide la revocación de la Sentencia impugnada y que se anulen las resoluciones recurridas, declarando: a) La falta de competencia de Dª. María Dolores para firmar las Resoluciones impugnadas, con retroacción del procedimiento al momento anterior a la comisión de dicha infracción.

b) Subsidiariamente, la corrección de la oferta presentada por RADIOLOGÍA CAMPO DE GIBRALTAR, S.L., o la posibilidad de subsanación de la misma, con retroacción del procedimiento al momento anterior a la comisión de dicha infracción.

c) Subsidiariamente, la necesidad de desistir del concierto de Litis.

d) Y para el caso que se estime el presente recurso y la apelante resulte adjudicataria, se proceda a la indemnización de daños y perjuicios.



TERCERO.- Aduce la apelante que la controvertida actuación administrativa incurre en causa de nulidad de pleno derecho por incompetencia por razón de la materia de la persona que firmó las resoluciones, Dª.

María Dolores , trayendo causa en las prohibiciones que contemplan los apartados 2.c) y 5 del art. 13 LRJAPPAC, de delegar las competencias relativas a la resolución de recursos y las competencias que se ejerzan por delegación, respectivamente, salvo autorización expresa de una ley (rango normativo este del que carece el precepto reglamentario aplicado: el art. 11.3 del Decreto autonómico nº 105/1986, de 11 de junio).

El recurso de apelación, conforme recuerda reiterada doctrina jurisprudencial, no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado obtenido en ella. Por esto, el escrito de apelación debe contener una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos.

La apelación no autoriza a plantear cuestiones distintas de las que se alegaron en la primera instancia del proceso ( 'pendente apellatione nihil innovetur' ). Tampoco es admisible variar la fundamentación de las acciones ejercitadas en la instancia. Sin embargo, no pueden reputarse cuestiones nuevas las alegaciones que en cualquier momento procesal realicen las partes con relación a los hechos oportunamente alegados, aunque se planteen o aduzcan formas más o menos especiales de aplicación o interpretación de los fundamentos jurídicos contenidos en los escritos rectores del proceso. Por ello, de conocer el Tribunal ad quem del hecho nuevo introducido extemporáneamente incurriría en vulneración del principio de congruencia procesal, por excederse de los límites del recurso de apelación ( tantum devolutum quantum appellatum ). Se exceptúa del régimen expuesto el conocimiento de las cuestiones de orden público.

Pues bien, la apelante reproduce sustancialmente, con ciertos matices, anteriores asertos que vertió en la instancia y refutó la sentencia de la instancia, cuyos argumentos comparte la Sala, de modo que solo nos detendremos en los aspectos novedosos de la apelación.

Así, frente al alegato de eliminación de la doble instancia cabe oponer que la actuación de la Sra.

María Dolores es fruto de una suplencia reglamentariamente prevista en la Dirección Gerencia del Hospital, plaza que en aquél tiempo estaba vacante. En efecto, el Director Gerente no dictó acto alguno delegando sus competencias a la Directora Médica (acto por lo demás imposible dada la vacancia del puesto), sino que esta última asumió las funciones de esa Dirección Gerencia por efecto directo e inmediato del art. 11.3 del Decreto 105/1986 de 11 de junio que disciplinaba tales contigencias, de modo pues que cuando firmó las resoluciones impugnadas no actuaba competencias delegadas sino las propias de su cargo como Directora Gerente del Hospital.



CUARTO.- Insiste la apelante que presentó correctamente su oferta. En el hipotético caso de que se entendiese que su oferta estaba mal presentada, este defecto seria subsanable, no conllevando su automática exclusión. La confusión y oscuridad generada por la redacción de los pliegos y el desatino que ello provocó en la mesa de contratación en ningún caso debe perjudicar a los licitadores. La mesa ante situaciones iguales adoptó soluciones distintas.

La Sala sintoniza con los razonamientos de la sentencia apelada. Es más, las sentencias de esta misma Sección de 29 de noviembre de 2016, apelación 270/2016 , y 5 de abril de 2017, apelación 554/2016 , que examinaron la exclusión de diversos licitadores en el mismo proceso de licitación, declararon la conformidad a Derecho de los actos recurridos. Transcribimos en parte la sentencia de 29/11/2016 : '(...)

CUARTO.- Reconocido en sentencia que en el sobre 1 se incluyeron datos relativos al sistema de gradientes y a la intensidad del campo magnético, que forman parte de la documentación técnica valorable automáticamente que debía recogerse en el sobre 4, hemos de determinar si dicha inclusión no es más que una mera irregularidad, como se indica en la sentencia, o por el contrario supone una vulneración del principio de igualdad merecedora de la exclusión, como mantienen los apelantes.

Igualdad de trato y transparencia son pilares básicos del procedimiento de adjudicación de los contratos.

Ambos tienen su reflejo en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, (TRLCSP), el art. 139 dispone 'Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia'.

El principio de igualdad de trato implica que todos los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de presentar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se desprende que el respeto al principio de igualdad de trato implica no sólo la fijación de condiciones no discriminatorias para acceder a una actividad económica sino también que las autoridades públicas adopten las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de dicha actividad.

Se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo. Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias.

Para garantizar esa igualdad el art. 145.2 TRLCSP señala que 'Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública...'. Y el art. 150.2 establece 'La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada'.

El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en la cláusula 14 recoge la documentación personal que debe incluirse en el sobre 1 para acreditar la capacidad y solvencia de los licitadores, sin que en ninguno de sus apartado se prevea que se incorpore información relativa datos técnicos de los aparatos ofrecidos. En la cláusula 15, referida a la proposición económica y técnica, se prevé se presente en tres sobres cerrados e independientes; sobre 2 documentación técnica para su valoración conforme a criterios de evaluación no automática, sobre 3 documentación económica: oferta económica, y sobre 4 documentación técnica para su valoración conforme a criterios de evaluación automática.

De esta forma el Pliego, pretende garantizar el principio de igualdad en el trato, y cumple con las exigencias de los arts. 145.2 y 150.2 TRLCSP antes transcritos, garantizando el secreto de las ofertas y que los criterios evaluables con formulas automáticas serán los últimos en conocerse tras la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor para evitar que se pueda favorecer a un licitador en razón del conocimiento previo.

En el caso de autos, se procedió a incluir en el sobre 1, destinado a acreditar exclusivamente capacidad y solvencia, datos técnicos valorables automáticamente que debían incluirse en el sobre 4, de forma que se ha incumplido el pliego y el art. 150.2 TRLCSP, lo que supone la vulneración del principio de igualdad, por lo que resultaba correcta al decisión de la Administración de la exclusión del licitador, no siendo posible apreciar que se trataba de una mera irregularidad formal, al haberse desvelado en la apertura del primer sobre datos de la oferta que debían mantenerse secretos, lo que podía condicionar la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor. (...)' .

Tampoco excusa aducir una supuesta imprecisión y oscuridad de los pliegos cuando la hoy la apelante aceptó los mismos sin formular aclaración, queja, reparo o reserva alguna.



QUINTO.- Se reitera en esta alzada el alegato sobre actuación discriminatoria de la mesa de contratación ante los diferentes licitadores y en propio detrimento de la recurrente.

Al escaso acogimiento que merece el argumento que hay empresas que por su nomenclatura se expresa el carácter abierto o cerrado del aparato ofertado, recordamos lo dicho por la defensora de la Administración en su escrito de oposición a la apelación, que '...la adjudicación de los puntos para un equipo abierto o cerrado no era única sino que estaba graduada en función de la fuerza de la intensidad del imán (Criterio 2 del punto 17 del Cuadro Resumen)...La mesa no podía conocer de antemano que puntuación se le iba a otorgar de manera automática a un licitador por el mero hecho de expresar que el equipo fuera abierto o cerrado...' .



SEXTO.- Desistimiento del concierto y solicitud de daños y perjuicios, sobre las que la sentencia apelada no se pronuncia.

Pero, siendo la exclusión ajustada a Derecho y habiendo desplegado el procedimiento de licitación sus efectos, carece de sentido pronunciarse sobre el desistimiento y la petición indemnizatoria.

Por lo expuesto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 139.2 LJCA procede imponer las costas a la parte apelante sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un límite máximo de 800 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dº. Víctor Alcántara Martínez, en nombre y representación de la entidad mercantil RADIOLOGÍA CAMPO DE GIBRALTAR, S.L., contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2016 que dictó el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número 9 de Sevilla en el Procedimiento Ordinario núm. 286/2012, que confirmamos íntegramente. Imponemos las costas a la parte apelante hasta el límite máximo de OCHOCIENTOS EUROS (800,00 €).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.